Con la sentencia sobre el diferendo con Nicaragua, en Colombia no ha parado de discutirse la conveniencia o no de acatar los compromisos adquiridos cuando se suscriben acuerdos y tratados internacionales. Mientras que en la mayoría de países este debate ya habría sido superado porque es impensable incumplir las decisiones judiciales que resulten de esos compromisos, en el país la discusión no para.
Pues bien, en el momento en que se avanza en un proceso de negociación para poner fin al conflicto armado con las Farc, conviene evaluar el alcance de los “acuerdos especiales” o los “acuerdos humanitarios” suscritos por Colombia. En particular, los contenidos en los convenios de Ginebra y sus protocolos, en términos del aporte que pueden hacer al propósito más general de combatir la impunidad y el olvido, sobre todo con los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
Cuando repasamos lo que ha sido el curso de los acontecimientos en la aplicación de los principios de justicia transicional en el proceso con las Farc, encontramos que a Colombia le está costando trabajo garantizar la aplicación y desarrollo de los instrumentos que le confiere la justicia penal internacional. O, para ser más precisos, hay que decir que las vías sugeridas a través de los instrumentos internacionales no han sido las que efectivamente han quedado plasmadas en la reforma constitucional que se produjo con el llamado Marco Jurídico para la Paz.
Esa es la principal conclusión que se extrae al leer la carta de respuesta de la fiscal de la Corte Penal Internacional a las consultas que en su momento hicieron el Gobierno y la Corte Constitucional, con respecto a los márgenes de maniobra que tiene el Marco Jurídico para la Paz en el propósito de terminar cincuenta años de conflicto armado con las Farc.
La funcionaria hace afirmaciones tan de fondo, como por ejemplo aquellas que apuntan a establecer que, en primer lugar, una suspensión de pena definitiva, como la establecida en el texto (Art. 1 inciso 4), produce los efectos de un juicio simulado. Hace nula la investigación y el juicio conforme a los estándares internacionales. Es decir, que al final del proceso deja a la persona por fuera de la sanción o la condena, haciendo que la actuación no sea judicialmente genuina.
Y, en segundo lugar, los criterios de selección y priorización, con los cuales se juzgará sólo a los máximos responsables, no son adecuados, pues tal como se encuentra en el texto, producirían impunidad sobre los demás partícipes, cuando la obligación del Estado es la investigación, juzgamiento y sanción de todo perpetrador. La fiscal deja claro que, si bien esos criterios son aplicables en la Corte Penal Internacional y así procede, los mismos no pueden ser utilizados a nivel interno, excluyendo a los demás responsables del proceso de investigación, juzgamiento y sanción (complementariedad positiva). En el Tratado de Roma es claro que la obligación de los Estados parte continúa.
El cuestionamiento de fondo es claro: para la fiscal de la CPI no sólo con la suspensión de la pena se puede estar propiciando una renuncia al poder punitivo del Estado. También se está renunciando cuando se limita a investigar y juzgar a los máximos responsables.
A estas consideraciones de mucho fondo bien podrían agregarse asuntos todavía más polémicos. Por ejemplo, afirmar, como lo hace el texto de la reforma, que existe “un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley (…) y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo”, plantea serios vacíos. ¿Cuál sería el criterio diferenciador que se aplica en la reducción de la pena a un guerrillero o a un militar? ¿Y cuál el criterio que operaría para que uno y otro asuman sus responsabilidades frente a las víctimas? Lo que debería ser objeto de definición constitucional, que afecta el estatus de las partes de un conflicto, termina sometido a lo que se acuerde en una ley estatutaria, poniendo en riesgo el principio de igualdad establecido en los estándares internacionales.
El riesgo está en que los desarrollos normativos den paso a autoamnistías o a la aplicación de mecanismos que, por más buena intención que tengan, terminen autorizando “la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”, contradiciendo la obligación de persecución que no admite excepciones, como se instruye en los compromisos internacionales.
La fiscal de la CPI ha encendido las alarmas. Los límites son precisos. Y Colombia no los puede desconocer. Aquí, la labor de la Corte Constitucional no es nada fácil. No sólo porque debe garantizar la viabilidad constitucional del Marco Jurídico para la Paz, sino que también debe honrar los compromisos internacionales adquiridos al suscribir acuerdos y tratados internacionales.
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