Intervención del señor Michael Frühling,
Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
en las Jornadas de concertación social para superar el fenómeno del paramilitarismo
Comisión Primera del Senado
En nombre de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y en mi carácter de Director de la misma, agradezco la invitación que se le ha hecho para intervenir en esta audiencia, organizada en el marco de las Jornadas de concertación social para superar el fenómeno del paramilitarismo. Me complace acompañar en esta oportunidad a destacados expertos internacionales.
Como de todos aquí es sabido, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo de 29 de noviembre de 1996, por el cual se pactó entre el Gobierno colombiano y la ONU su establecimiento en el país, la Oficina del Alto Comisionado debe cumplir con respecto al Congreso de la República tres funciones. La primera es darle asesoría en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario. La segunda, velar por que todo proyecto de ley en ese campo sea respetuoso de los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano. La tercera, velar por que en la actividad legislativa se consideren oportunamente las recomendaciones y decisiones formuladas por los órganos internacionales competentes en dicho ámbito.
La necesidad de medidas de carácter pluridimensional para superar el conflicto
Ya la Oficina del Alto Comisionado ha tenido oportunidad de poner respetuosamente a consideración del Estado y de la sociedad colombianos algunas consideraciones en torno de las medidas cuya adopción estima necesaria para la superación del conflicto armado interno en el país. Frente a este conflicto de múltiples dimensiones —todas ellas funestas y perjudiciales— resulta necesario e imperioso para las autoridades realizar un conjunto de esfuerzos inspirados en el enfoque multiforme e integral de esa situación de conflictividad violenta, a cuyo alrededor hallamos una pluralidad de circunstancias que tienden a seguir alimentándola. Entres esas circunstancias puedo mencionar, sin ser exhaustivo:
— Ideologías justificatorias de la violencia,
— Exclusiones políticas, económicas y sociales,
— Producción y tráfico de drogas,
— Comercio ilícito de armas y proliferación de las mismas,
— Otros intereses económicos,
— Empleo de la guerra como modus vivendi, y
— Percepción de que no hay alternativas para la superación del conflicto.
El conflicto interno colombiano —caracterizado por su degradación y por el negativo impacto que tiene en el ejercicio, el goce y el disfrute de los derechos humanos de miles de personas— ha venido a constituirse en uno de los más poderosos obstáculos para que el país logre alcanzar un equitativo desarrollo económico y social, erradicar las formas de pobreza absoluta y fortalecer sus instituciones democráticas. Ello convierte la tarea de hacer cuanto sea necesario para superar ese conflicto en una responsabilidad y en un reto, que el Estado democrático y de derecho vigente en Colombia debe asumir en medio de sus dificultades y de sus limitaciones.
Para enfrentar esa tarea y ese reto no bastan, empero, medidas de carácter aislado o unidimensional. La superación del conflicto armado interno exige que el Estado colombiano adopte y aplique medidas que se proyecten, a lo menos, en cuatro grandes planos. El primero es el político-democrático, dentro del cual han de buscarse la colaboración y el apoyo de todas las fuerzas civiles que actúan dentro de la legalidad, incluyendo a los partidos, movimientos y grupos de oposición. El segundo es el de las políticas económicas, sociales y humanitarias, incluyendo las relacionadas con la lucha contra la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes. El tercero, el de las políticas militares. El cuarto, el del diseño y la puesta en práctica de una adecuada estrategia de negociación con los grupos armados al margen de la ley.
Sólo con la combinación de medidas coherentes, firmes y sostenidas en esos cuatro planos parece posible la superación del conflicto armado interno. Pero cabe hacer énfasis en que resulta recomendable que esas medidas se adopten y se lleven a cabo orientándose y guiándose por las pautas de los tres sistemas internacionales de protección de los derechos universales del ser humano: el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, cuyo logro más reciente es el Estatuto de Roma.
La siguiente figura resume lo anteriormente expresado (Anexo 1)
La Oficina desea reiterar hoy que, a su juicio, existen buenas posibilidades de que en el diseño de esas medidas singulares Colombia logre crear fórmulas adecuadas, respetuosas del derecho y ceñidas a los requerimientos de la justicia. En la búsqueda y el hallazgo de esas fórmulas las autoridades y el pueblo de este país podrán contar siempre con el respaldo, el acompañamiento, la asesoría y el estímulo de la comunidad internacional —en particular de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, como parte del Sistema de Naciones Unidas—, que ha manifestado varias veces creer firmemente “en la necesidad de una solución negociada para poner fin al conflicto armado interno (…) y lograr una paz duradera en el marco de un buen gobierno, la democracia, el imperio de la ley y el respeto de los derechos humanos” .
La Oficina considera de singular importancia —no sólo para el país, sino para la comunidad internacional— que al legislar en materia de derecho penal la República de Colombia, conservando plenamente su carácter de Estado social de derecho, adopte normativas del todo compatibles con aquellos principios y normas internacionales aplicables al cumplimiento de la obligación estatal de respetar y proteger los derechos fundamentales de la persona, entre ellos los reconocidos a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos y de graves infracciones del derecho internacional humanitario.
La Oficina estima recomendable que las normas dictadas por el legislador colombiano en materia de alternatividad penal incluyan un régimen especial, aplicable a determinados miembros de los grupos armados ilegales: a aquellos paramilitares o guerrilleros a quienes las autoridades encargadas de administrar justicia imputen autoría o participación en delitos atroces.
Por delitos atroces entiende la Oficina, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina colombianas, los de carácter especialmente cruel e inhumano. Si a la tradición jurídica nacional se atiende, el carácter atroz puede predicarse, por ejemplo, de conductas punibles como las de genocidio (art. 101 C.P.), homicidio agravado por las condiciones de inferioridad o indefensión de la víctima (art. 104,7. C.P.), desaparición forzada (art. 165 C.P.), tortura (art. 178 C.P.), homicidio en persona protegida (art. 135 C.P.), tortura en persona protegida (art. 137 C.P.) y toma de rehenes (art. 148 C.P.). Según la diversa condición jurídica de sus responsables (vgr. servidores públicos o partícipes directos en las hostilidades), estos delitos atroces son los mismos que, a la luz de la preceptiva internacional, se hallan incluidos ya en el catálogo de las violaciones graves de los derechos humanos, ya en la lista de los crímenes de guerra. Si delitos como el homicidio agravado, la tortura y la desaparición forzada se han cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, las normas internacionales los considerarán en el rubro de los crímenes de lesa humanidad.
El ya aludido régimen especial debe ser diseñado siguiendo las pautas de lo que en lo atinente a los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación exponen los instrumentos internacionales de índole convencional suscritos y ratificados por el Estado colombiano, y aquellos instrumentos no convencionales elaborados sobre el mismo asunto, como interpretación autorizada de los primeros, en el seno de la Organización de las Naciones Unidas. Entre estos últimos cabe mencionar los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, de 1985, el Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, de 1998 y los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, de 2000.
Sobre el punto manifestó recientemente la Oficina que dirijo:
“El respeto de los derechos humanos debe presidir todas y cada una de las actuaciones desarrolladas por el Estado colombiano para considerar, crear, aprobar y aplicar un sistema de alternatividad penal con respecto a los miembros de los grupos armados ilegales cuya violenta actuación se pretende hacer cesar. Para ello es necesario que las autoridades colombianas encargadas de hacer las leyes, de interpretarlas y de aplicarlas sepan honrar los ya mencionados derechos de las víctimas” .
En este orden de ideas quiero recordar ante mi distinguido auditorio algunos de los patrones del ordenamiento internacional que conviene tener en cuenta —y, en la medida de lo posible, adoptar— al diseñar un sistema de alternatividad penal aplicable a personas comprometidas en la comisión de delitos atroces.
Antes de referirme a esos patrones creo útil mencionar que dentro de pocos días se presentará en Ginebra (Suiza), ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el nuevo informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Colombia, correspondiente al año 2003 . En este informe, que se hizo público el 10 de marzo, el Alto Comisionado formula 27 recomendaciones concretas y prioritarias para el año 2004, con la firme convicción de que es necesario y benéfico para el Estado avanzar en la tarea de darles una implementación consistente. Entre esas recomendaciones se encuentra la siguiente:
“El Alto Comisionado recomienda al Gobierno, a los grupos armados ilegales y a la sociedad civil no escatimar esfuerzos para establecer acercamientos dirigidos al diálogo y a la negociación que permitan la superación del conflicto armado interno y el logro de una paz duradera. Los diálogos y la negociación deberán tomar en cuenta, desde un principio, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Exhorta al Gobierno y al Congreso a que, en los procesos de diálogo y negociación con grupos armados al margen de la ley, honren plenamente los principios fundamentales de verdad, justicia y reparación a las víctimas” .
Patrones internacionales relacionados con la satisfacción del derecho de las víctimas a la verdad
Según los instrumentos internacionales , las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y de crímenes de guerra tienen derecho a saber la verdad acerca de las circunstancias en cuyo marco se perpetraron las acciones constitutivas de delitos graves conforme al derecho internacional, y acerca de la suerte corrida por las personas fallecidas o desaparecidas por los responsables de aquéllos. Este derecho hace parte del derecho a la verdad: el que todo pueblo tiene a conocer, en forma veraz, transparente y objetiva, los hechos, los motivos y las circunstancias relacionados con la comisión de crímenes atroces.
Para respetar y garantizar el derecho de las víctimas a saber y el derecho del pueblo a la verdad, es recomendable que uno de los resultados de todo proceso de negociaciones de paz entre el Estado colombiano y grupos armados ilegales sea la creación por la ley de una comisión extrajudicial de esclarecimiento . Comisiones de esta índole han funcionado, a lo largo de los últimos años, en Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala, Perú, Sudáfrica y Uganda.
Con arreglo a los principios internacionales, las comisiones extrajudiciales de esclarecimiento tienen entre sus funciones :
1ª Investigar —sujetándose a normas legales que establezcan garantías en favor de los acusados, de los testigos y de las víctimas— la conducta de los que a cualquier título se hayan involucrado en hechos constitutivos de violaciones graves de los derechos humanos o de infracciones graves de la normativa humanitaria, en especial de las que tuvieron características de masividad o sistematicidad.
2ª Valorar los elementos de carácter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las condiciones y circunstancias dentro de las cuales esas conductas atroces fueron perpetradas.
3ª Identificar los factores de índole normativa y fáctica que dieron lugar a la aparición y el mantenimiento de las situaciones de impunidad.
4ª Analizar y describir los mecanismos estatales bajo cuya aplicación se consumaron las conductas punibles.
5ª Identificar por sus características a los diversos grupos de víctimas.
6ª Identificar las organizaciones implicadas en los hechos de victimización, señalando el rol que en ellos cumplieron.
7ª Mantener los materiales probatorios a salvo de su destrucción o alteración.
8ª Producir un informe final que deberá hacerse público en su integridad y tendrá la difusión más amplia posible.
9ª Hacer recomendaciones cuya implementación contribuya a disminuir el impacto negativo de los efectos de la impunidad.
Patrones internacionales relacionados con la satisfacción del derecho de las víctimas a la justicia
Según los instrumentos internacionales , las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y de crímenes de guerra tienen derecho a la justicia: el derecho a solicitar y obtener, mediante el ejercicio de acciones y recursos eficaces, que las autoridades nacionales o internacionales investiguen los hechos constitutivos de delitos graves para el derecho internacional, procesen, juzguen y condenen con penas apropiadas a los responsables de los mismos, y dispongan una justa reparación para quienes fueron afectados por esas conductas punibles.
Para respetar y garantizar el derecho de las víctimas a la justicia es recomendable que las normas aplicables a los autores de crímenes atroces se ciñan, entre otros, a los siguientes criterios :
1. Por regla general sólo deberán aplicarse a miembros de grupos armados ilegales que reúnan las siguientes condiciones:
a. Estar comprometidos en procesos efectivos de diálogo o negociación que se hayan materializado en acuerdos.
b. Haber dispuesto y hecho efectiva una cesación de hostilidades.
c. Abstenerse de cualquier ataque o amenaza contra la población civil.
d. Haber puesto en libertad incondicional a toda persona que hubieran privado de la misma con infracción de la normativa humanitaria.
2. Deberán contener restricciones que impidan a las personas responsables de los crímenes beneficiarse indebidamente:
a. Con ciertas causales de exclusión de la punibilidad, como la prescripción del delito y la prescripción de la pena.
b. Con el otorgamiento de asilo territorial o diplomático.
c. Con la negativa a entregarlos a Estados que los soliciten en extradición por la comisión de crímenes sancionados por la ley internacional.
d. Con la concesión de amnistías o indultos.
3. Deberán señalar elementos de cuantificación penal que permitan a los jueces sancionar diferencialmente a los procesados por hechos constitutivos de crímenes internacionales, teniendo en cuenta:
a. La posición jerárquica que ocupaban dentro del grupo armado.
b. Los móviles de intolerancia y discriminación que inspiraron su conducta.
c. El influjo que en el comportamiento delictivo tuvieron la promesa de remuneración o el ofrecimiento de pago o de precio.
d. La intensidad del sufrimiento físico y moral causado a las víctimas.
4. Deberán prever que los autores de los crímenes sólo puedan obtener el beneficio de reducción de la pena si con respecto a ellos se cumplen dos requisitos:
A. Haber ejecutado, en forma patente, acciones positivas y eficaces para:
a. Determinar la autoría de los delitos.
b. Esclarecer los motivos de los mismos.
c. Conocer las circunstancias en que ellos se cometieron.
d. Fijar, cuantitativa y cualitativamente, la entidad de los daños y perjuicios morales y materiales causados por la ejecución de las conductas punibles.
e. Localizar los cadáveres de las víctimas.
B. Haber hecho una declaración pública en la cual:
a. Pidan perdón a las víctimas
b. Prometan no involucrarse nuevamente en delitos graves conforme al derecho internacional.
5. Deberán prever que los autores de crímenes atroces cumplan, de manera efectiva, un tiempo de privación de la libertad en prisión, en los lugares y en la forma señalados por la ley.
6. Deberán prever que las penas sustitutivas de la pena privativa de la libertad para los responsables de crímenes atroces no sean otras que la de prisión domiciliaria y la de restricción domiciliaria, cumplidas bajo control efectivo de los jueces de ejecución de penas.
7. Deberán prever que la pena sustitutiva de prisión domiciliaria sólo pueda operar cuando los responsables de crímenes atroces hayan cumplido los siguientes requisitos:
a. Haber estado recluidos, por un tiempo razonable, en establecimiento carcelario.
b. Haber tenido una conducta de la cual pueda deducirse, seria y fundadamente, que la aplicación de la pena sustitutiva no ponga en peligro a la comunidad ni favorezca la evasión.
c. Haber realizado, en la forma legalmente prevista, actos de reparación a las víctimas y de cooperación en las actividades dirigidas a la superación del conflicto armado o a la consecución de la paz.
8. Deberán prever que la pena sustitutiva de restricción domiciliaria sólo pueda operar cuando los responsables de crímenes atroces hayan cumplido los siguientes requisitos:
a. Haber estado un tiempo razonable en prisión domiciliaria.
b. Haber mantenido la conducta que posibilitó la sustitución de la pena privativa de la libertad por la de prisión domiciliaria.
9. Deberán prever que los autores de violaciones graves de derechos humanos o de crímenes de guerra sólo puedan ser beneficiados con la libertad condicional después de haber cumplido una parte razonable de la condena, siempre que durante el término de imposición de las penas sustitutivas hayan observado una conducta que permita al juez estimar innecesario continuar con su ejecución.
10. Deberán prever que los condenados por crímenes atroces queden, durante un plazo razonable, judicialmente inhabilitados para el ejercicio de cargos oficiales y funciones públicas, de manera que no puedan ser designados para actuar en las corporaciones electivas.
11. Deberán prever que los bienes de libre comercio pertenecientes a los responsables de los crímenes atroces, los bienes empleados para ejecutarlos y los bienes provenientes de su perpetración pasen al fondo especial del cual hablaré al tratar del derecho de las víctimas a la reparación.
12. Deberán prever la apertura de procesos judiciales de extinción del dominio que permitan el ingreso a ese fondo especial reparatorio de los bienes adquiridos por los autores de crímenes internacionales mediante enriquecimiento ilícito o con grave deterioro de la moral social.
13. Deberán asignar el control de la ejecución de las penas impuestas a los autores de esos crímenes a un cuerpo especializado de servidores de la rama judicial que actuarán dentro de plenas condiciones de independencia e imparcialidad.
14. Deberán circunscribir la concesión de amnistías y de indultos a conductas punibles que frente al derecho colombiano tengan el carácter de delitos políticos o de delitos comunes conexos con aquéllos. Como estos últimos sólo podrán considerarse los que, teniendo relación directa y estrecha con la delincuencia política, no constituyan delitos graves conforme al derecho internacional.
Los cuadros del Anexo 2 resumen lo que acabo de exponer
Ver Anexo 2 en versión pdf
Patrones internacionales relacionados con la satisfacción del derecho de las víctimas a la reparación
Según los instrumentos internacionales , las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y de crímenes de guerra tienen derecho a la reparación: el derecho a solicitar y obtener, mediante el ejercicio de acciones y recursos eficaces, medidas individuales de restitución, indemnización y rehabilitación, medidas de satisfacción de alcance general y garantías de no repetición de las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Es de recordar que las normas legales sobre reparación deben ser compatibles con cuatro principios internacionales :
1º La reparación ha de ser suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad del crimen y a la entidad del daño sufrido.
2º El Estado deberá esforzarse por resarcir a la víctima cuando el responsable de la conducta ilícita no haya podido o no haya querido cumplir sus obligaciones.
3º El Estado deberá repetir contra el culpable de un crimen cuya responsabilidad no le sea imputable cuando haya resarcido a la víctima del mismo.
4º El Estado deberá garantizar la ejecución de los fallos judiciales que impongan, en el orden nacional o internacional, condenas reparatorias a personas o entidades privadas responsables de violaciones de los derechos humanos y de crímenes de guerra.
A la luz de estos principios, las normas del régimen especial al que vengo refiriéndome deberán disponer la constitución de un fondo reparatorio especial, que permita al Estado indemnizar a las víctimas no sólo cuando los daños antijurídicos causados a aquéllas le sean imputables, por provenir de la acción o la omisión de las autoridades públicas, sino también cuando los responsables de los crímenes no puedan o no quieran cumplir sus obligaciones indemnizatorias.
Estimo importante señalar también que las normas de carácter reparatorio deberán tener en cuenta la perspectiva de género. Ello en consideración al impacto singularmente lesivo del conflicto armado sobre los derechos de la mujer, víctima en muchas ocasiones no sólo de graves atentados contra la vida, la integridad y la libertad individual, sino también de acceso carnal violento, actos sexuales violentos, prostitución forzada y esclavitud sexual, dentro de hechos de brutalidad protagonizados por personas que toman parte directa en las hostilidades y quebrantan elementales principios y normas básicas del derecho internacional humanitario.
Para respetar y garantizar el derecho de las víctimas a la reparación es recomendable que las normas aplicables a los autores de crímenes atroces dispongan:
1. La ejecución por el condenado de acciones cumplidas con el fin de reponer las cosas a su estado original, restableciendo la situación en que se encontraba la víctima antes de ser afectada por el crimen . Ellas pueden estar dirigidas a que la víctima obtenga:
a. El restablecimiento de su libertad y de sus otros derechos, su situación social, su vida familiar y su ciudadanía.
b. El retorno a su lugar de residencia.
c. La reintegración en su empleo.
d. La devolución de sus propiedades.
2. La ejecución por el condenado de acciones cumplidas con el fin de compensar a la víctima todo perjuicio resultante del crimen que sea apreciable en dinero .
3. La ejecución por el condenado de acciones individuales cumplidas con el fin de lograr que la víctima pueda recuperarse con ayuda de la atención médica y psicológica, y con la prestación de servicios jurídicos y sociales .
4. La ejecución por el Estado de acciones cumplidas con el fin de deshacer el agravio inferido a la víctima . Ellas pueden consistir en:
a. La cesación de las violaciones continuadas.
c. La verificación de los hechos constitutivos de crímenes internacionales.
d. La difusión pública y completa de los resultados del esclarecimiento histórico.
e. La búsqueda de los cadáveres de las personas muertas o desaparecidas.
f. La emisión de declaraciones oficiales o de decisiones judiciales para restablecer la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas a ellas vinculadas.
g. El reconocimiento público de los sucesos y de las responsabilidades.
h. Las conmemoraciones y homenajes en torno de las víctimas.
i. La enseñanza de la verdad histórica.
5. La ejecución por el Estado de acciones cumplidas con el fin de asegurar a la víctima que no será afectada por la comisión de nuevos crímenes atroces . Ellas pueden consistir en:
a. Lograr la disolución de los grupos armados paraestatales.
b. Dejar sin efecto las normas del derecho interno cuya aplicación favorezca la perpetración de violaciones de los derechos humanos o de infracciones de la normativa humanitaria.
j. Consolidar el establecimiento de un control efectivo de la autoridad civil sobre las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad.
k. Fortalecer la independencia de jueces y fiscales.
e. Restringir la competencia de los tribunales castrenses al conocimiento de delitos específicamente militares cometidos por personal en servicio activo.
f. Proteger el ejercicio de la abogacía y la práctica del periodismo.
g. Proteger la actividad desarrollada por los defensores de derechos humanos.
h. Lograr que los servidores públicos y los integrantes de todos los sectores de la sociedad tengan continua capacitación en materia de derechos humanos.
Consideraciones finales
En reciente foro celebrado en Barcelona tuvo oportunidad de expresar la Oficina bajo mi dirección:
“Honrando los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y guiándose por su respeto, el Estado colombiano podrá iniciar, adelantar y concluir procesos de negociación con grupos armados ilegales sin quebrantamiento alguno de los principios y normas internacionales que pretenden, con respecto a tales procesos, el hallazgo de una técnica para armonizar los imperativos del derecho y las exigencias de la política. Los principios ?sobre la materia? fueron desarrollados por la comunidad internacional con el significativo propósito de que los pueblos logren, acudiendo a la sabiduría y a la paciencia, construir su reconciliación sobre cimientos justos, firmes y duraderos” .
El respeto por los derechos humanos debe hacer parte integral de todo proceso de búsqueda de la paz y de logro de la reconciliación, pues los procesos de tal índole no pueden fundarse ni en la amnesia, ni en la impunidad, ni el abandono de las víctimas a situaciones adversas provocadas por la falta de reparación adecuada. La necesidad de perdón y de olvido nunca podrá invocarse para exigir a las víctimas que toleren lo intolerable.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos reitera, una vez más, su permanente disposición de asesorar a las cámaras legislativas en la tarea de establecer una normativa de alternatividad penal cuyos contenidos sean compatibles con los compromisos adquiridos por la República de Colombia al hacerse parte de los tratados internacionales de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de derecho penal internacional.
https://hchr.hrev.org/wp-content/uploads/2004/04/po0438.pdf
Anexo
