Distr. GENERAL 8 de octubre de 1996 – Original: ESPAÑOL
Cuartos informes periódicos que los Estados Partes deben presentar en 1995 : Colombia. 08/10/96. CCPR/C/103/Add.3. (State Party Report)
COMITE DE DERECHOS HUMANOS
EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 40 DEL PACTO
Cuartos informes periódicos que los Estados Partes deben presentar en 1995
Adición
COLOMBIA 1/ [9 de julio de 1996]
1/ El tercer informe periódico presentado por el Gobierno de Colombia figura en el documento CCPR/C/64/Add.3; en cuanto al examen del mismo por el Comité, pueden verse las actas CCPR/C/SR.1136 a SR.1139 o los Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/47/40, párrs. 350 a 394). Las observaciones finales adoptadas al final de las consideraciones de ese informe son reproducidas en el documento CCPR/C/79/Add.2).
INDICE
Párrafos
CUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS DEL PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS : 1 – 399
Artículo 1: 1 – 17
Artículo 2 : 18 – 40
Artículo 3 : 41 – 74
Artículo 4: 75 – 86
Artículo 5 : 87 – 88
Artículo 6 : 89 – 98
Artículo 7 : 99 – 128
Artículo 8 : 129 – 148
Artículo 9 : 149 – 165
Artículo 10: 166 – 178
Artículo 11 : 179
Artículo 12 : 180 – 187
Artículo 13 : 188 – 199
Artículo 14 : 200 – 241
Artículo 15 : 242 – 249
Artículo 16 : 250 – 253
Artículo 17 : 254 – 265
Artículo 18 : 266 – 278
Artículo 19 : 279 – 294
Artículo 20 : 295 – 300
Artículo 21 : 301 – 304
Artículo 22 : 305 – 310
Artículo 23 : 311 – 333
Artículo 24 : 334 – 361
Artículo 25 : 362 – 373
Artículo 26 : 374 – 376
Artículo 27 : 377 – 399
Apéndice: Casos denunciados ante el Comité
Lista de anexos*
* Los anexos pueden consultarse en el Centro de Derechos Humanos.
CUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS DERIVADOS DEL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
Párrafo 1
1. Ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos. La Constitución política de 1991 consagra el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de los pueblos, como uno de los fundamentos de las relaciones internacionales de Colombia, en su artículo 9:
Artículo 9. "Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos, y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia."
2. El reconocimiento de este principio del derecho y de las relaciones internacionales en una disposición constitucional, implica que el Gobierno colombiano asume compromisos políticos y jurídicos en el plano internacional, en apoyo de los pueblos que no han podido ejercer su derecho a la autodeterminación, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, como en efecto lo ha hecho.
3. En Colombia la soberanía es del pueblo. De esta manera la Constitución política de 1991 fortaleció el derecho a la libre determinación del pueblo colombiano, al reconocer que en el pueblo reside la soberanía y que del pueblo emana el poder público.
Artículo 3. "La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece."
4. En desarrollo de la anterior norma constitucional, la propia Constitución política de 1991 -en su artículo 103- consagra los mecanismos constitucionales que desarrollan los mecanismos del ejercicio de la participación democrática en los asuntos públicos y que garantizan el acceso a las diversas formas de participación del pueblo colombiano:
Artículo 103. "Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato."
La ley los reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan."
5. En obediencia del mandato constitucional, diversas leyes han desarrollado el artículo 103, como:
– Ley Nº 130 de 1994 o Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos (anexo 17). De acuerdo con este estatuto legal, todos los colombianos tienen el derecho a constituir partidos y movimientos políticos, los partidos y movimientos políticos gozan de reconocimiento de su personería jurídica, pueden postular candidatos a cualquier cargo de elección popular, pueden financiar sus campañas políticas con fondos estatales y fondos privados hasta ciertos límites de cuantía, pueden hacer publicidad de sus ideas y propuestas y deben rendir cuentas de su gestión económica;
– Ley Nº 131 de 1994, por medio de la cual se reglamenta el voto programático y que permite ejercer el derecho de revocatoria del mandato de los servidores públicos elegidos popularmente (anexo 18).
– Ley Nº 134 de 1994 sobre mecanismos de participación ciudadana (anexo 19) que regula la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular -de orden nacional, departamental, distrital, municipal y local-, la revocatoria del mandato de los servidores públicos de elección popular, el plebiscito y el cabildo abierto.
6. La creación de espacios de participación en la gestión administrativa a nivel nacional y local, está consignada en diferentes normas como la Ley Nº 99 de 1993 sobre Medio Ambiente; la Ley Nº 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo; la Ley Nº 100 de 1993 que regula el Sistema Nacional de Salud y Seguridad Social; la Ley Nº 115 de 1994 de reforma del sistema educativo; la Ley Nº 70 de 1993 sobre derechos, participación y desarrollo de las comunidades afrocolombianas; los Decretos Nº 36 de 1992 y Nº 1809 de 1993 sobre política nacional indigenista.
7. El Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, aprobó los siguientes programas para ser iniciados o fortalecidos en relación con la participación de la sociedad civil (documento CONPES Nº 2779, mayo de 1995):
a) difusión de los mecanismos de participación política contenidos en la Ley Nº 13 de 199. y demás mecanismos, a través del Fondo de Participación Ciudadana (Ministerio de Gobierno, Consejería Presidencial para el Desarrollo Institucional, Registraduría Nacional del Estado Civil);
b) ceación del Comite Interinstitucional de Participación -CIP-, a cargo del Ministerio de Gobierno;
c) creación de la base de datos PARTICIPAR sobre el marco legal de participación; difusión masiva de las normas (Consejería para el Desarrollo Institucional, Ministerio de Gobierno);
d) difusión, por parte de cada ministerio de los espacios propios de participación, bajo la coordinación del Comite Interinstitucional de Participación -CIP;
e) programas de desarrollo de las capacidades del ciudadano para participar, de las organizaciones civiles y de sus líderes (Ministerio de Gobierno, Red de Solidaridad Social, Fondo de Participación Ciudadana);
f) desarrollo del programa "Trato hecho" para la promoción del respeto a los derechos ciudadanos por parte de los funcionarios públicos y a su compromiso con el mandato participativo (Consejería para el Desarrollo Institucional);
g) preparación, en concertación con las organizaciones civiles, de la normatividad estatutaria para su participación, en desarrollo de la Constitución, artículos 2, 39, 5, 103, 270 y 355 (Ministerio de Gobierno, Consejerías Presidenciales para la Política Social y para el Desarrollo Institucional);
h) impulso a las veedurías ciudadanas y a su coordinación con los organismos de control público (Ministerio de Gobierno);
i) definición de metodologías para medición de la participación ciudadana, la gobernabilidad y legitimidad del sistema político colombiano; desarrollo de seminarios anuales para evaluación de las políticas de participación y el ejercicio ciudadano de los derechos en esta materia (Ministerio de Gobierno, Fondo de Participación Ciudadana).
8. Los rápidos cambios en la situación política y económica del país y la persistencia de fenómenos sociales de conflicto en la sociedad requieren de un gran esfuerzo del Estado y de la sociedad civil para aplicar las reformas constitucionales y las leyes que las desarrollan. Se cuenta para este proceso con una base legal amplia, democrática y participativa y con el compromiso político de las instituciones del Estado para difundir la normatividad y para promover y defender los derechos consagrados en ella.
9. Además, la Constitución política establece en su artículo 1:
Artículo 1. "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general."
10. De esta manera la Constitución y las leyes vigentes en la actualidad garantizan al pueblo colombiano el ejercicio de su derecho a la libre determinación.
11. El Ministerio del Interior considera que el concepto de "libre determinación" no esta consignado en nuestra legislación especial para minorías étnicas indígenas, pero que se utiliza el término autonomía entendiéndose por ésta el derecho de nuestros pueblos indígenas a gozar de su identidad étnica y cultural, a su lengua vernácula, a su territorio en forma comunal de tenencia, a la escogencia de sus autoridades propias, a regirse por sus propias normas y procedimientos, al goce de sus usos y costumbres y al futuro disfrute de autonomía fiscal política y administrativa para el manejo de las entidades territoriales que llegasen a crearse en virtud del desarrollo del artículo 320 de la Constitución política.
12. La Constitución política de Colombia consagra la autonomía de las poblaciones indígenas, haciendo una clara distinción del concepto de libre determinación así:
Autonomía
1. Reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículo 7 de la Constitución).
2. Reconocimiento de los dialectos y lenguas de los grupos étnicos, en sus respectivos territorios (artículo 10 de la Constitución).
3. Reconocimiento de una circunscripción nacional especial, que elige dos senadores por las comunidades indígenas (artículo 171 de la Constitución).
4. Creación de una circunscripción especial ejercida para minorías políticas y grupos étnicos para asegurar su participación en la Cámara de Representantes (artículo 176 de la Constitución).
5. Conformación de entidades territoriales indígenas autónomas (artículo 329 en concordancia con el artículo 1 de la Constitución).
6. Establecimiento de una jurisdicción especial ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas, dentro de su ámbito territorial dentro de sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República (artículo 246 de la Constitución).
13. Autodeterminación de los pueblos. El artículo 9 de la Constitución es claro en fijar el alcance del concepto autodeterminación de los pueblos, al considerarlo en el ámbito de las relaciones del Estado colombiano, lo que supone un reconocimiento de soberanía a otro Estado.
14. De otra parte el derecho de autodeterminación de los pueblos, tal como es concebido en el derecho internacional, entraña como elemento básico la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Aceptar la homologación de autonomía y autodeterminación de los pueblos iría en contravía de nuestro ordenamiento constitucional, según el cual, las riquezas y los recursos del subsuelo pertenecen única y exclusivamente a la nación.
Párrafo 2
15. Libre disposición de los recursos naturales. La soberanía territorial de Colombia está establecida por los artículos 101 y 102 de la Constitución, que señalan que los límites de Colombia son los establecidos por los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la nación. Son también parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la nación.
16. Los recursos naturales se protegen en diversas disposiciones constitucionales, entre las que cabe destacar las consignadas en los siguientes artículos:
Artículo 80. "El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Asimismo cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas."
Artículo 332. "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes."
Artículo 360. "La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.
La explotación de un recurso no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.
Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones."
Párrafo 3
17. Libre determinación de los pueblos en territorios en fideicomiso. Aunque Colombia no tiene en la actualidad la responsabilidad de administrar territorios no autónomos ni territorios en fideicomiso, siempre ha promovido el derecho a la autodeterminación de los pueblos en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de sus organismos especializados.
Párrafo 1
18. Garantía de los derechos humanos y garantía de no discriminación. Como se indicó en el anterior informe, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue firmado por el Gobierno de Colombia el 21 de diciembre de 1966, e incorporado a la legislación nacional por el Congreso de la República mediante Ley Nº 74 de 26 de diciembre de 1968; el instrumento de ratificación fue depositado el 29 de octubre de 1969. El Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976, según el artículo 49 del mismo Pacto, y de acuerdo con el cual el Pacto entraría en vigor tres meses después del depósito del trigésimo quinto instrumento de ratificación o adhesión. La garantía de los derechos humanos está definida, de otra manera, en el segundo párrafo del artículo 2 de la Constitución, en el cual se señalan los fines del Estado y la razón de ser de las autoridades públicas:
Artículo 2. "… Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."
19. Incorporados a la Constitución y a la legislación nacional, los derechos tutelados por el Pacto se hacen así exigibles, mediante los recursos y mecanismos establecidos por la Constitución y la ley, y con base en la norma del artículo 93 de la Constitución según la cual los instrumentos internacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario forman con la propia Constitución un bloque de constitucionalidad:
Artículo 93. "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia."
20. Sobre este artículo de la Constitución se reconoce en la doctrina que la Asamblea Constituyente de 1991 incurrió en una impropiedad de carácter tecnicojurídico al referirse a tratados ratificados por el Congreso, cuando la realidad es que el Congreso los aprueba por medio de una ley y luego el Presidente, por medio de los agentes diplomáticos del Estado, deposita el instrumento de ratificación o adhesión. Más correcta hubiera sido la expresión «ratificados por el Estado».
21. Asimismo, el artículo 94 de la Constitución establece que:
Artículo 94. "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos."
Con lo cual el reconocimiento de los derechos humanos se extiende mucho más allá de los textos de derecho positivo interno e internacional.
22. Por su parte, el artículo 13 de la Constitución establece:
Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados."
23. A continuación se reseñan algunos de los más significativos desarrollos normativos recientes tendientes a garantizar efectivamente los derechos civiles y políticos de los colombianos:
a) La Ley Nº 24 de 15 de diciembre de 1992 (anexo 20) establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y crea el Consejo Asesor de la Defensoría del Pueblo presidido por el Defensor del Pueblo e integrado por los presidentes y vicepresidentes de las comisiones legales de derechos humanos del Congreso, un representante de la Universidad Nacional de Colombia y uno de las universidades privadas, un delegado de la Federación Nacional de Personeros de Colombia y cuatro voceros de organizaciones no gubernamentales que trabajan en la defensa y promoción de los derechos humanos.
b) La Ley Nº 40 de 19 de enero de 1993 (anexo 21) que aprobó el Estatuto Nacional contra el Secuestro e impulsó la institucionalización de campañas publicitarias tendientes a prevenir y combatir el delito de secuestro. Mediante el Decreto Nº 1405 de 1º de septiembre de 1995 (anexo 22), se creó el "Programa Presidencial para la Lucha contra el Delito del Secuestro", que tendrá entre sus funciones asistir al Nacional en la formulación de una política integral tendiente a combatir este delito, elaborar un plan de seguimiento y evaluación en la materia y coordinar la elaboración de una estrategia de comunicaciones tendiente a lograr la solidaridad ciudadana en la lucha contra este delito.
c) La Ley Nº 62 de 1993 (anexo 23) que reestructura la Policía Nacional, define su misión alrededor de la protección de los derechos humanos de la población, crea la institución del Comisionado Nacional de la Policía, funcionario no uniformado, con responsabilidad disciplinaria sobre ese cuerpo y crea el Sistema Nacional de Participación Ciudadana en Asuntos de Policía.
d) La Ley Nº 104 de 30 de diciembre de 1993 proporcionó instrumentos para la convivencia ciudadana y la eficacia de la justicia; dispuso que las autoridades garantizaran el libre desarrollo y la libre expresión y actuación de los movimientos sociales y de las protestas populares que se realizaran de acuerdo con la Constitución y las leyes; ordenaba el desarrollo de un programa de atención y de asistencia humanitaria a las víctimas de la violencia política y del terrorismo, y ordenaba que la Fiscalía General de la Nación adoptara y pusiera en marcha un programa de protección de testigos en los casos de violación de los derechos humanos, en adición a los programas de protección ya vigentes. Esa ley -de vigencia transitoria hasta el 31 de diciembre de 1995- fue reformada en algunas de sus partes y prorrogada su vigencia por medio de la Ley Nº 241 de 26 de diciembre de 1995 (anexo 24).
e) La Ley Nº 30 de 1993 -Ley general de educación superior (anexo 25)-señala entre los objetivos principales de la labor educativa universitaria y técnica la "formación en el respeto a la vida y a los demás derechos humanos".
f) Mediante la Ley Nº 171 de 1994 el Congreso de la República aprobó el Protocolo II de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y aplicable en los conflictos armados no internacionales o internos. El instrumento de adhesión se depositó el pasado 14 de agosto de 1995. El Protocolo II de 1977 entró en vigor para Colombia el 16 de febrero de 1996. Se omite anexar el texto de la Ley Nº 171 de 1994 pues su contenido normativo sustancial es el propio Protocolo II de 1977 aplicable en los conflictos armados no internacionales.
24. Programas para la promoción de los derechos ciudadanos. Tal como se indicaba en el tercer informe de Colombia, desde 1987, el Gobierno nacional ha desarrollado un programa gubernamental propio en materia de derechos humanos, mediante la creación de la Consejería para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República. Esta Consejería ha canalizado apoyo y cooperación internacional con base en acuerdos con el Centro para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas-Ginebra, el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo y los gobiernos de otros países, los Países Bajos, Canadá e Italia. Este programa se ha centrado en la defensa, la promoción y la protección de los derechos humanos por medio de la recepción y trámite de las quejas que los ciudadanos presentan a la Presidencia de la República; programas de divulgación y educación en derechos humanos dirigidos a los docentes, a los funcionarios estatales (policías, militares, jueces, fiscales, inspectores del trabajo, personeros municipales) y a la sociedad civil en general; concertación y coordinación con organizaciones no gubernamentales en diversos campos; atención a las víctimas de la violencia en coordinación con organizaciones no gubernamentales humanitarias como la Cruz Roja Colombiana; publicación de libros, revistas, periódicos, vídeos, afiches; asesoría al Gobierno nacional en diversas materias relacionadas con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
25. La Consejería para los Derechos Humanos ha desarrollado durante 1993 y 1994 un amplio proyecto de "Consolidación de los mecanismos de protección y defensa de los derechos humanos en el ámbito local" por medio de más de 600 talleres de divulgación local. Ha acometido, igualmente, la divulgación sobre derechos y mecanismos de protección a través de los medios masivos de comunicación.
26. Las acciones del Gobierno nacional se han reforzado con la creación de oficinas o unidades de derechos humanos en el Ministerio de la Defensa Nacional (1994), en el Comando General de las Fuerzas Militares (1992), en el Departamento Administrativo de Seguridad (1993), y en varias de las cárceles del país. El Ministerio de la Defensa creó la Secretaría de Derechos Humanos y Asuntos Políticos, con dependencias en todas las guarniciones militares y comandos de policía del país. Una de sus funciones es el seguimiento de las denuncias por violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
27. Con apoyo de la Consejería para los Derechos Humanos, la Defensoría del Pueblo y el Comité de la Cruz Roja Internacional, la formación de los funcionarios de la policía y de las fuerzas armadas han incluido el tema de los derechos humanos en cada una de las áreas y niveles de formación y capacitación.
28. El Ministerio de Educación, en el marco de la Ley Nº 115 de 1994 -Ley general de la educación (anexo 26)-, trabaja en el diseño, desarrollo, seguimiento y evaluación del Proyecto Nacional de Educación para la Democracia. Este proyecto busca no sólo incluir el tema en el plan de estudios básicos como asignatura fundamental, obligatoria y transversal, sino también convertirlo en objeto de reflexión cotidiana para estudiantes, maestros y padres de familia. El plan involucra la comunidad académica universitaria, organizaciones no gubernamentales e instituciones de gobierno responsables de la promoción y defensa de los derechos humanos; busca la inclusión de los principios democráticos y de derechos humanos dentro del Proyecto Educativo Institucional – PEI, que cada establecimiento educativo debe formular involucrando a toda la comunidad educativa (estudiantes, profesores, padres de familia, directivos, ex alumnos).
29. El Ministerio de Educación tiene como mandato constitucional el diseño y desarrollo de programas de educación especialmente dirigidos a grupos indígenas, en cuanto a educación básica y ocupacional, capacitación de docentes indígenas y diseño y producción de materiales. El Decreto Nº 2127 de 1992 creó la División de Etnoeducación como parte de la estructura orgánica del Ministerio de Educación y estableció sus funciones. La Ley Nº 70 de 1993 reforzó este mandato en relación con las comunidades negras, como derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades, historia, conocimientos, técnicas y sistemas de valores.
Párrafo 3
30. Recursos judiciales para la protección y aplicación de los derechos humanos. Los recursos judiciales de protección de los derechos humanos fundamentales son:
a) la acción de tutela de los derechos fundamentales;
b) el recurso de hábeas corpus;
c) el recurso de hábeas data;
d) la acción de reparación directa.
Estos cuatro recursos tienen el carácter de recursos judiciales, pues se pueden interponer ante los jueces, quienes los atienden y tramitan mediante procedimientos judiciales; y son recursos efectivos, pues los servidores públicos están obligados a acatar la decisión judicial respectiva, so pena de sanciones disciplinarias y aun privación de la libertad del servidor público o el particular renuente a obedecer la decisión judicial respectiva.
31. La existencia de varios recursos se explica por varias razones. En el anterior régimen constitucional -Constitución de 1886- sólo existían recursos de creación legal, como el hábeas corpus, creado y regulado en el Código de Procedimiento Penal, o la acción de resarcimiento creada por el Código Contencioso Administrativo para reclamar responsabilidad extracontractual del Estado. La Constitución de 1991 elevó a la categoría de recursos constitucionales el hábeas corpus -art. 30- y la acción de reparación directa -art. 90-, y creó los nuevos recursos de tutela de los derechos fundamentales -art. 86- y de hábeas data -art. 15. Los dos primeros recursos son propios de ramas del Derecho de muy vieja data como el derecho penal y del derecho público o de la administración pública, y de larga tradición jurídica en Colombia. La Constitución de 1991 los mantuvo como recursos propios de dichas ramas del derecho. Por el contrario, la acción de tutela de los derechos fundamentales y el recurso de hábeas data son, ahora, dos típicos recursos constitucionales de protección de los derechos humanos. Se puede considerar la acción de tutela como un recurso de carácter general para la protección de casi todos los derechos fundamentales, excepto el derecho a la libertad personal -específicamente protegido por el hábeas corpus- y el derecho a la intimidad -específicamente protegido por el hábeas data.
La acción de reparación directa permite a los residentes en Colombia obtener del Estado una indemnización por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
32. Acción de tutela de los derechos fundamentales, creada por la Constitución de 1991, se ha convertido en la herramienta -por no decir en el arma- más poderosa del ciudadano para protegerse de los eventuales abusos de las autoridades públicas y de los particulares encargados de la prestación de un servicio público. La Asamblea Constituyente de 1991, con el propósito de limitar al legislador en la reglamentación de la acción de tutela, redactó una norma constitucional bastante detallada:
Artículo 86. "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel, respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecta grave y directamente el interés colectivo, respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión."
33. La acción de tutela fue reglamentada por medio del Decreto Nº 2591 de 1991, luego modificado por el Decreto Nº 306 de 1992 (anexo 27). Es necesario explicar por qué la acción de tutela fue reglamentada por Decretos del Presidente de la República y no por medio de leyes aprobadas por el Congreso. La Asamblea Constituyente de 1991 revocó el mandato del Congreso que había sido elegido en 1990 para un período de cuatro años y dispuso la realización de nuevas elecciones en octubre de 1991 e iniciación de un nuevo período legislativo el 1º de diciembre del mismo año. Para que la Constitución de 1991 -que entró en vigor el 4 de julio de 1991- no se quedara sin desarrollo mientras entraba en funciones un nuevo Congreso, la Asamblea Constituyente revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para, entre otras cosas, reglamentar el derecho (sic.) de tutela -artículo 5 transitorio; los decretos que podía expedir el Presidente en uso de tales facultades extraordinarias fueron revisados por una Comisión Legislativa Especial -popularmente llamada "Congresito"-, y tal fue el caso del Decreto Nº 2591 de 1991. A comienzos de marzo de 1996 el Ministerio de Justicia y del Derecho ha comenzado labores encaminadas a revisar la experiencia del ejercicio de la acción de tutela en los últimos cuatro años, estudiar las modificaciones legislativas o constitucionales que la experiencia aconseje y preparar los proyectos legislativos correspondientes.
34. En Colombia la acción de tutela es el mecanismo por excelencia para la protección de los derechos humanos fundamentales. Como también sucedió en otros países que pusieron en práctica mecanismos semejantes, el aprendizaje ha sido un proceso paulatino de experimentación para los ciudadanos, los jueces, los abogados y para quienes han debido acatar los fallos de tutela. Muchas injusticias y abusos que antes no tenían remedio, ya no pueden ser cometidos, pues fallos de tutela han "puesto en cintura" la arbitrariedad y han obligado a la administración pública a cuidarse de los "tutelazos" que ponen límites a la injusticia. No se puede negar que también se ha abusado de la tutela y que se la ha utilizado para fines que no son los propios de un recurso de protección de los derechos humanos.
35. La acción de tutela se puede utilizar también para prevenir la violación de los derechos, no sólo para la protección cuando ya hayan sido violados. Se acepta en Colombia, que protege no sólo los derechos fundamentales contemplados en el capítulo correspondiente de la Constitución, sino también todos los derechos fundamentales que no aparecen en dicho capítulo, o que no aparecen en la propia Constitución, o que tampoco aparecen en instrumentos de derecho positivo nacionales o internacionales . También se admite la tutela contra decisiones y sentencias judiciales, con algunas limitaciones. La obligatoriedad de las decisiones de tutela para los servidores públicos y para los particulares que deban acatarlas es perentoria, hasta tal punto que los jueces pueden sancionar el desacato hasta con arresto de seis meses y multa de veinte salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez proferida con base en las normas legales que regulan la tutela, sin perjuicio de que se puedan proseguir acciones penales por fraude a resolución judicial o prevaricato por omisión.
36. Hasta el mes de junio de 1995 habían llegado a la Corte Constitucional 65.000 expedientes de tutela, desde el inicio de las labores de este alto tribunal, lo que representa una cifra significativa, pues todos los procesos de tutela deben remitirse a la Corte para su eventual revisión. De acuerdo con un reciente estudio publicado por el Ministerio de Justicia, "la acción de tutela ha sido un mecanismo eficaz en la protección de los derechos fundamentales de los individuos. Ninguna otra institución concebida por la Constitución de 1991 ha tenido tanta importancia social como la acción de tutela: ella representa lo más significativo de la reforma ideada por los constituyentes de 1991. Esta importancia es compartida por los demandantes, los jueces y en general por la comunidad jurídica nacional. Esta característica hace de la acción de tutela una adquisición jurídica irreversible en el panorama jurídico del país" (República de Colombia -Ministerio de Justicia y del Derecho, Incidencia social de la acción de tutela, Serie Documentos Nº 22, Ministerio de Justicia, Santafé de Bogotá, Colombia, febrero de 1996, 206 páginas. Esta investigación académica fue realizada por el Centro de Estudios Jurídicos de la Universidad de los Andes -anexo 27 bis-).
37. La acción de reparación directa es el otro recurso judicial de carácter general y que es muy eficaz, cuando se trata de obtener reparación o indemnización por las fallas en el servicio público. Antes de 1991 existía con base en las normas legales del Código Contencioso Administrativo, aunque con otros nombres y se utilizaba de manera frecuente. La Constitución de 1991 lo elevó a la categoría de recurso constitucional al disponer en su artículo 90:
Artículo 90: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."
38. La principal limitación de la acción de reparación directa es que caduca a los dos años de ocurridos los hechos que dieron lugar al daño antijurídico. Pero tiene indudables ventajas para los ciudadanos, pues les basta demostrar la ocurrencia de los hechos, el daño sufrido y la legitimidad para reclamar del Estado la correspondiente indemnización, porque la responsabilidad del Estado es objetiva y no es necesario que se determine penal o administrativamente la identidad ni la responsabilidad del servidor público que causó el daño. Para dar una idea de la magnitud de la actividad sancionatoria de la jurisdicción contencioso administrativa, puede señalarse que en el año 1995 el Ministerio de Defensa -al cual están adscritas las Fuerzas Militares y de Policía- fue condenado a pagar indemnizaciones en casos de fallas del servicio por una cuantía de 12.024 millones de pesos, y celebró conciliaciones -prejudiciales y dentro del proceso- con los demandantes de otros casos por una suma global de 18.354 millones de pesos, quedando obligado a pagar, en consecuencia, un total de 30.378 millones de pesos (unos 30 millones de dólares americanos) por tales conceptos. No se llevan estadísticas que permitan establecer qué proporción de dichas indemnizaciones corresponden a violaciones propiamente tales de derechos humanos (la ausencia de ese registro está en vías de ser corregida). No obstante, puede estimarse que esa proporción se sitúa entre un 20 y un 30% de las indemnizaciones decretadas contra o conciliadas por el Ministerio de Defensa.
39. El hábeas corpus y el hábeas data se tratarán en extenso en las secciones correspondientes a los artículos del Pacto que se relacionan directamente con los derechos protegidos con tales recursos.
40. Como puede verse, los colombianos y colombianas cuentan con un repertorio interesante de recursos judiciales directamente relacionados con la prevención de violaciones de sus derechos humanos fundamentales y con la reparación de los daños que puedan causar las violaciones que eventualmente lleguen a ocurrir. Pero no hay que olvidar que además existen los recursos usuales de tipo penal y disciplinario que permiten castigar a los servidores públicos cuya conducta violatoria de los derechos humanos pueda ser considerada como delito o conducta disciplinable. También, por la vía penal, se castigaría a los particulares cuyos delitos se puedan considerar atentados contra los derechos y libertades de los residentes en Colombia.
41. Igualdad entre hombres y mujeres en el goce de los derechos humanos. La condición social de las mujeres en Colombia, en las últimas décadas, registra transformaciones significativas que se expresan en su incorporación al mercado de trabajo, su mayor acceso al sistema educativo, el control de la fecundidad y la igualdad jurídica ante la ley. En el plano de la equidad entre hombres y mujeres, la sociedad colombiana cuenta con igualdad plena en el marco jurídico formal; la equidad real es todavía una meta, que se relaciona no sólo con las desigualdades socioeconómicas sino también con factores de la cultura que los hombres y frecuentemente las mujeres mismas, toman como supuestos naturales del funcionamiento de la sociedad.
42. El marco en el cual se fundamenta la acción del Estado para el logro de equidad, está conformado por:
a) la Constitución de 1991, las normas que la desarrollan y las normas que la preceden y que han configurado la aplicación progresiva de la igualdad jurídica;
b) la definición de estructuras institucionales, a partir de 1990, para la definición e implementación de políticas de equidad de género;
c) las políticas y programas de mujer y género, que a partir de 1990 empiezan a ser objeto de definición y estructuración por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES;
d) el Plan Nacional de Desarrollo incorporó la perspectiva de género en las decisiones de inversión de los recursos del Estado destinados al desarrollo económico y social.
43. Legislación para la equidad. La igualdad jurídica en Colombia ha recorrido un largo camino. Las leyes se han orientado a regular la participación social de las mujeres en los aspectos fundamentales para el desarrollo de la sociedad como un todo: como ciudadana desde el derecho político, como esposa y madre desde el derecho civil y como trabajadora en el derecho laboral; desde la perspectiva del derecho penal se ha buscado proteger su integridad física. Las primeras medidas de orden juridicopolítico encaminadas a crear condiciones de equidad para las mujeres, se establecieron en la década de 1930, cuando se reconocieron los derechos patrimoniales de la mujer casada, se concedió a la mujer capacidad civil y se le habilitó como testigo en todos los actos jurídicos, se le otorgó el derecho a la educación superior y al trabajo remunerado, se le concedió ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos naturales, se le otorgó derecho a solicitud de alimentos y se estableció el sistema de investigación de paternidad. Las mujeres se convirtieron en ciudadanas en pleno ejercicio de sus derechos en 1957, con derecho a ser elegidas en cargos de responsabilidad política y a desempeñar empleos públicos que implicaran ejercicio de autoridad y jurisdicción. Por el plebiscito nacional de 1957 obtuvo el derecho al voto y se ratificó su igualdad de derechos políticos. La normatividad laboral amparó el principio de igual remuneración por igual trabajo en 1962, norma que fue reglamentada en 1981, consagrando medidas para la igualdad de oportunidades de capacitación y empleo, igualdad en la remuneración, libre elección de profesión y empleo, protección de la salud, seguridad social y protección a la maternidad. Las normas de protección a la maternidad establecieron la licencia de maternidad remunerada por 8 semanas (1950) ampliada luego a 12 semanas (1990) y el derecho a tiempo de lactancia materna durante los 6 primeros meses de vida del niño (1967). Leyes sucesivas establecieron la igualdad de derechos para hombres y mujeres en cuanto a bienes y ejercicio de la patria potestad, el divorcio para matrimonios civiles con las mismas causales para hombres y mujeres y la distribución de bienes y custodia de los hijos, derechos que quedaron consagrados en la Constitución de 1991 para todos los matrimonios, incluyendo los matrimonios católicos.
44. La Ley Nº 51 de 1981 incorporó a la legislación nacional la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En 1982 se legisló sobre seguridad social en favor de las mujeres, seguridad que en 1988 se extendió a las empleadas del servicio doméstico y que fue ampliada en 1993 con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral del país. En el Código Penal (1980) se contemplan los delitos sexuales de acceso carnal violento y acto sexual violento, sin distinción entre hombres y mujeres.
45. La consagración definitiva de la igualdad jurídica de la mujer se logró con la promulgación de la Constitución de 1991, en la cual se prohíbe explícitamente la discriminación por razones de sexo y se avanza la acción afirmativa para una mayor participación de las mujeres en la esfera pública. En desarrollo de la Constitución, se promulgó la Ley Nº 82 de 1993 o Ley de apoyo a la mujer cabeza de familia (anexo 28) y el Congreso de la República ha promovido (sin éxito aún), debates para reglamentación de leyes en cuanto a violencia contra la mujer. La Corte Constitucional ha hecho precisiones doctrinarias sobre el contenido de algunas normas en favor de la igualdad, de gran significación y alcance. Cabe mencionar la relacionada con el reconocimiento del trabajo doméstico de la mujer como aporte a la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. La acción de tutela es un instrumento de significativo alcance; ha permitido avanzar los derechos de la adolescente embarazada para continuar en el sistema educativo formal, y el derecho a la educación sexual de los niños, con mandato para el Ministerio de Educación de incorporarla en el currículum de la escuela primaria. De hecho, estas acciones de tutela han sido interpuestas por mujeres.
46. Colombia tiene actualmente una de las legislaciones mas avanzadas de América Latina sobre igualdad entre los géneros. La actividad individual y colectiva de mujeres colombianas ha puesto en evidencia las desventajas económicas, jurídicas, culturales y políticas de las mujeres, las diferentes formas que adopta la discriminación y sus consecuencias. La participación de las mujeres en el proceso de definición de una nueva constitución, contribuyó de manera importante para que la igualdad jurídica entre hombres y mujeres quedara consagrada en la Constitución de 1991. En el plano legal formal, el Estado ha expresado una voluntad de corregir las situaciones de discriminación y ha dotado a la sociedad con un marco de normas que permitirá un mayor avance de las mujeres, tal como se consigna en el informe de Colombia a la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (anexo 29).
47. Si bien el marco jurídico es la base para el logro de la equidad, el logro real sólo es posible mediante su aplicabilidad y cobertura. Los desarrollos de la legislación están sujetos a obstáculos originados en un sistema jurídico ineficiente, y para las mujeres, específicamente, su cumplimiento está sujeto a condiciones variables de aplicabilidad según su posición socioeconómica, los niveles de riesgo (como en los casos de prueba de embarazo y declaración del estado civil para obtener empleo), según el entorno cultural y su propio conocimiento de la legislación.
48. Trabajo e ingresos. Durante las últimas décadas, la mujer colombiana ha venido aumentando su participación en actividades productivas mas rápidamente que los hombres, lo cual ha hecho que el diferencial de la participación por sexo tienda a reducirse con el tiempo. En 1980, las mujeres representaban el 38,6% de la población económicamente activa -PEA; en 1991 tal porcentaje fue del 42,6%. Esta dinámica laboral ha sido el producto de importantes cambios en el patrón de participación por edad. El nivel educativo de la PEA en 1990, para las cuatro grandes ciudades, era muy similar a la del hombre, con una escolaridad promedio de 8,7 años para hombres y 8,0 para las mujeres. La mayor participación femenina en la PEA corresponde a los más altos niveles de educación.
49. Dos elementos caracterizan la dinámica de empleo femenino en Colombia. El primero es el rápido ascenso de la mujer dentro de la fuerza de trabajo y el logro de posiciones ventajosas para una elite de mujeres que se ubican en el sector formal de la economía. El segundo es el rápido ingreso de una masa considerable de mujeres al trabajo remunerado pero en condiciones mas desventajosas con predominio de trabajo temporal y mal remunerado. En 1990, uno de cada cinco hogares colombianos tenía como jefe a una mujer; la mujer jefe de hogar ganaba 0,62 pesos, por cada peso que ganaba el hombre jefe.
50. Normatividad:
a) Constitución nacional: artículos 25, 43 y 53, por los cuales se dispone que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas; tiene el derecho irrenunciable a la seguridad social; los trabajadores tienen igualdad de oportunidades laborales sin discriminación y existe el derecho a la protección de la maternidad; se prevé un apoyo especial a la mujer cabeza de familia;
b) Ley Nº 11 de 1988: régimen especial de seguridad social para las trabajadoras del servicio doméstico con remuneración inferior al salario mínimo legal (anexo 30);
c) Ley Nº 50 de 1990 sobre protección a la maternidad (anexo 31): con licencia remunerada de 12 semanas (la madre puede ceder la primera semana al esposo o compañero); prohibición de despido de la mujer embarazada o lactante, indemnización y multas por incumplimiento de las normas;
d) en el Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 236 y subsiguientes establecen las normas de salud ocupacional de la mujer y de la mujer embarazada;
e) Resolución 001531 de 1992 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre derechos de la mujer a ambientes de trabajo y condiciones de vida que no afecten su salud y fertilidad;
f) Ley Nº 100 de 1993 por la cual se crea el Sistema Integral de Seguridad Social, para atención de salud, pensiones y servicios sociales complementarios;
g) Ley Nº 119 de 1994 de reestructuración y modernización del servicio nacional de aprendizaje -SENA;
h) Ley Nº 51 de 1993 sobre apoyo a mujeres cabeza de familia;
i) Ley Nº 160 de 1994 del sistema de reforma agraria y desarrollo rural campesino;
j) Decreto Nº 1398 de 1990 en desarrollo de la Ley Nº 51 de 1981, que establece que no habrá discriminación de la mujer en materia de empleo;
k) Resolución 391 de 199. del Ministerio de Trabajo, que prohíbe al empleador la demanda de prueba de embarazo para acceder o continuar en el empleo.
51. Salud. Las condiciones de salud de las mujeres colombianas han mejorado notablemente en las últimas décadas, aunque aún enfrentan problemas de consideración. Las principales necesidades de salud están referidas a la estructura sociodemográfica de la población, a las condiciones generales de vida y a las características del sistema de salud. El avance de Colombia en su proceso de transición demográfica, ha estado acompañado por un proceso de transición epidemiológica, reflejado en la distribución etaria de la mortalidad. La caída del crecimiento poblacional, acompañada de una drástica reducción de la natalidad en zonas urbanas y rurales, ha contribuido al descenso de la mortalidad infantil y de la mortalidad materna. Estos elementos demográficos se entrelazan con las condiciones generales de vida,
que presentan deficiencias habitacionales, sanitarias y nutricionales que afectan mas a los niños y a las mujeres, especialmente de las áreas rurales y de las urbanas pobres.
52. Normatividad:
a) La Constitución de 1991 establece la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado. En relación con la mujer y la familia establece el derecho que tiene la familia para decidir libre y responsablemente el número de hijos; prevé protección para la mujer embarazada y lactante; subsidio alimentario para la mujer desempleada, desamparada y cabeza de familia; atención gratuita en instituciones de salud del Estado al menor de 1 año que no esté amparado por la seguridad social; protección al anciano en materia de seguridad social y subsidio alimentario; apoyo al discapacitado.
b) Ley Nº 50 de 1990 sobre protección a la maternidad y a la lactancia.
c) Ley Nº 100 de 1993 sobre el sistema integral de salud y seguridad social.
d) Ley Nº 60 de 1993 sobre descentralización de los servicios de salud y transferencia de recursos de la nación;
e) Ley Nº 70 de 1993 de desarrollo de los derechos en salud de las comunidades negras y de las mujeres jefes de hogar de dichas comunidades.
53. Educación. Las mujeres colombianas han mejorado apreciablemente su condición educativa hasta niveles muy cercanos a la escolaridad de los hombres. Las mujeres aún muestran niveles de analfabetismo ligeramente superiores a los hombres (12 contra 11,5% en 1985), lo cual significa que la reducción de este problema fue notablemente mayor en las mujeres que en los hombres respecto del censo de 1968 (28,9 contra 25,2%). En las áreas rurales, el analfabetismo femenino representa cerca del 23% .
54. En la estructura piramidal socioeducativa del país, las mujeres han accedido menos que los hombres a la educación superior (7 contra 6,2%), pero superan a los hombres en cuanto a estudios secundarios (33,7 contra 30,8%), e igualan a los hombres en la educación primaria (50%). Porcentajes muy similares de ambos sexos (alrededor del 11%) no lograron adquirir ningún grado de educación formal.
55. En cuanto al rendimiento escolar, el sistema colombiano se acerca a niveles de "normalidad" reprobando un quinto de los alumnos de primer grado y un 6% de los de quinto grado, con un 12% de deserción para la escuela primaria. La tasa de deserción femenina es menor que la masculina, en lo cual influye el factor trabajo, aunque en las áreas rurales, en los hogares más pobres, las niñas cumplen con el trabajo doméstico después del tercer grado de primaria.
56. Normatividad:
a) Constitución de 1991, en la cual el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la cual es obligatoria entre 5 y 15 años, hasta noveno grado y gratuita en las instituciones del Estado. Se establece la educación como derecho de la persona y como un servicio público con una función social.
b) Ley General de Educación de 1993 que reglamenta la educación para la democracia y la igualdad.
c) Plan Nacional de Educación Sexual, para enseñanza obligatoria, con elementos de equidad de género.
d) Código del Menor, que ordena al Ministerio de Educación establecer un programa nacional de nivelación para desertores de la escuela primaria, de modo que puedan reingresar al sistema sin mayores traumatismos.
e) Corte Constitucional, jurisprudencia sobre el derecho a recibir educación sexual en la escuela y derecho de la adolescente embarazada para continuar en el sistema de educación formal.
57. Violencia contra la mujer. La Encuesta de Prevalencia, Demografía y Salud de 1990, encontró un alto nivel de maltrato hacia la mujer y los hijos. Esta situación corresponde a un clima generalizado de violencia en el país y a los estereotipos que consideran normal el maltrato hacia la mujer. Datos iniciales de investigaciones específicas, parecen indicar que el desempleo y la creciente pobreza de los hogares, son generadores de una violencia intrafamiliar en aumento.
58. En cuanto a la explotación sexual de mujeres, jóvenes y niños de ambos sexos, el fenómeno se encadena normalmente con el uso de drogas y de actividades delicuenciales, que supone la multiplicación de riesgos para la vida, la salud y la seguridad de quienes la ejercen. El fenómeno presenta rasgos graves de invisibilidad social y de insensibilidad ética.
59. Normatividad:
a) la Ley Nº 51 de 1981 sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, considera que la violencia y la prostitución son formas discriminatorias;
b) el ejercicio de la prostitución no es punible en Colombia ni constituye infracción, pero se deja a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, su reglamentación específica;
c) la Constitución de 1991 prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas y consagra la libertad de profesión u oficio;
d) el Código Penal sanciona el acceso carnal con menores de 14 años, el proxenetismo y la trata internacional de mujeres y de menores de 14 años;
e) el Estatuto de la Policía Nacional (Ley Nº 62 de 1993), busca controlar los niveles de violencia, arbitrariedad y corrupción que han caracterizado sus relaciones con la población prostituida;
f) aprobación por el Ejecutivo de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la cual ha sido presentada al Congreso para su incorporación a la legislación nacional;
g) aprobación por parte del Senado de la República de un proyecto de ley para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, pendiente de aprobación por la Cámara de Representantes.
60. Participación sociopolítica. El Estado colombiano está en un proceso de redefinición del modelo de democracia, pasando del modelo representativo al participativo. La participación en la conformación de este modelo esta garantizada por la Constitución no sólo con la creación de nuevos espacios, especialmente a nivel regional y local, sino también con los avances de acción afirmativa para la adecuada y efectiva participación de las mujeres en los niveles decisorios de la administración pública.
61. La participación femenina en las elecciones presidenciales y parlamentarias, ha sido históricamente menor que la de los hombres. A pesar de que las mujeres constituyen la mitad de la población votante activa, en las elecciones parlamentarias de 1991 su abstención llegó al 64%.
62. La presidencia del período 1982-1986 adoptó una cuota de mujeres para 12 viceministerios, nombró dos ministras y un buen número de mujeres ocupó cargos de dirección en el poder ejecutivo. En 1988, 1% de los cargos del nivel directivo del Gobierno, 35% de los asesores y 31% de los cargos de nivel ejecutivo, eran ocupados por mujeres. En 1992, lo eran, el 7% de ministros y viceministros.
63. Desde 1988 los alcaldes son elegidos por voto popular. Para ese período, de 200 mujeres postuladas resultaron electas 58. En 1990 el número subió a 65, esto es, el 6% de los 1.013 alcaldes elegidos.
64. En el Senado las mujeres tienen el 7% de las curules y en la Cámara el 6,9%. En las Asambleas Departamentales representan el 10,6% de los diputados. En los Concejos Municipales las mujeres nunca han representado mas del 8,3%. La participación femenina en las Juntas Administradoras Locales, espacios de participación ciudadana para la planeación local y la definición de planes de inversión, no es mayor de 15%.
65. Ninguna mujer tenía en 1991 representación como dignataria (presidenta o vicepresidenta) en la Corte Constitucional, ni en el Consejo de Estado ni en la Corte Suprema. Ninguna mujer ha logrado esa distinción en la historia de la Corte Suprema y sólo tres mujeres lo han hecho en el Consejo de Estado. En 1993 había una mujer en el Consejo Superior de la Judicatura. La presencia femenina ha sido mayor en las magistraturas auxiliares: 18,5% en la Corte Suprema y 33% en el Consejo de Estado. Su participación como juez aumenta: 81% en los juzgados de familia, 1% en los juzgados civiles y 25% en los juzgados laborales. En el Ministerio de Relaciones Exteriores las mujeres son alrededor del 50% en los niveles directivos y profesionales, pero son sólo el 6,8% del número de embajadores. Todo esto indica que a mayor jerarquía de las posiciones, menor el número de mujeres.
66. Las mujeres representan cerca del 50% de las participantes en las convenciones de los partidos políticos, pero su acceso a los puestos de dirección es muy escaso. El Partido Liberal tiene una mujer en la dirección nacional y el Partido Conservador ninguna.
67. En los sindicatos se ha dado un avance de la mujer hasta representar el 25,5% de los sindicalizados en los cuatro grandes departamentos del país (1990).
68. En el sector cooperativo (1987), las mujeres eran el 2% de los socios, concentradas en las cooperativas de ayuda mutua y servicios. En las organizaciones de acción comunal, la participación de las mujeres es muy baja: en el caso de Bogotá (1988) su vinculación era de sólo 21%, mayoritariamente en cargos de secretaria; el 11% estaba en la presidencia de la junta.
69. En el país existen 13 organizaciones campesinas de carácter nacional de segundo nivel. En la mayoría de estas organizaciones existe una instancia de trabajo para la mujer. Dos de estas organizaciones son totalmente femeninas.
70. Normatividad:
a) la Constitución de 1991, artículo 13, consagra la participación política y ciudadana sin discriminación de sexo; el artículo 0 garantiza la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública;
b) la Ley Nº 152 de 1994, Ley orgánica del plan de desarrollo, da representación a las mujeres en el Consejo Nacional de Planeación, en los Consejos Departamentales y en los Consejos Municipales.
71. Institucionalidad. En cumplimiento del compromiso adquirido por medio de la Ley Nº 51 de 1981, por medio de la cual se aprobó la Convención contra todas las formas de discriminación contra la mujer, el Gobierno promulgó el Decreto Nº 1398 de 1990 creando el Comité de Coordinación y Control de las Políticas contra la Discriminación (anexo 32). Este Comité tuvo un antecesor en 1980 (Decreto Nº 367 de 1980) con funciones muy limitadas. A finales de 1990, el Gobierno creó la Consejería Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia, dependiente de la Presidencia de la República, con funciones de definición de políticas y programas y la coordinación intersectorial y con organizaciones no gubernamentales. En desarrollo de sus actividades la Consejería definió por primera vez una política nacional para la mujer que fue aprobada por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-en 1992. Coordinó con el Ministerio de Salud la iniciación del Programa de Salud para las Mujeres y de Mujeres para la Salud; con el Ministerio de Agricultura definió y apoyó financiera y técnicamente la política nacional para la mujer rural, aprobada por el CONPES en enero de 1984; con el Ministerio de Educación impulsó el Programa de Coeducación; con el sector justicia coordinó y apoyó el Programa de Comisarías de Familia; desarrolló programas demostrativos en el área de generación de ingresos y de alivio al trabajo doméstico. Impulsó, igualmente, programas de sensibilización de género para funcionarios públicos y para organizaciones de mujeres.
72. El Gobierno que comenzó su período en agosto de 1994, creó la Comisión Asesora para la Equidad y Participación de la Mujer mediante el Decreto Nº 2055 de 1994 (anexo 33), organismo asesor del Gobierno nacional. Como instancias responsables de la definición, coordinación y seguimiento de las políticas de equidad, el CONPES, en su documento 2726 del 30 de agosto de 1994 (anexo 34), creó la Secretaría de Mujer y Género dentro de la Consejería Presidencial para la Política Social y la Unidad de Género dentro del Ministerio del Medio Ambiente, por ser la Ministra de dicha cartera, la Ministra responsable de la Política de Equidad.
73. La Ley del plan nacional de desarrollo y de inversiones 1995-1998 (citado atrás como anexo 34) define una nueva estructura institucional permanente para el desarrollo de la política, con la creación de la Dirección Nacional para la Equidad, instancia con autonomía administrativa y patrimonio propio, dependiente de la Presidencia de la República. La Directora Nacional tendrá asiento en el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES. Esta instancia iniciará su funcionamiento en septiembre de 1995, recogiendo y reforzando las políticas y programas en operación.
74. Estrategias y programas. Con base en el documento CONPES sobre política de participación y equidad para la mujer (ya citado como anexo 33) el Gobierno ha definido las estrategias y programas que permitirán avanzar en la promoción de un cambio cultural para superar la subordinación de la mujer y en el logro de un desarrollo con equidad para mujeres y hombres:
a) institucionalización de la política: desarrollo y fortalecimiento de la Dirección Nacional para la Equidad;
b) cultura de equidad entre hombres y mujeres: campañas públicas sobre equidad; sensibilización de funcionarios públicos, de organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en general sobre los estereotipos de género y sus consecuencias; capacitación de funcionarios públicos de nivel nacional y territorial para introducir la dimensión de género en cada programa del Estado;
c) Participación en el mercado laboral: vinculación de las mujeres a los grandes programas nacionales de empleo y generación de ingresos (Plan Nacional de la Microempresa, programas de empleo de emergencia de la Red de Solidaridad); apoyo a la mujer trabajadora a través del aumento de cobertura de los Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar para cuidado de los hijos menores de 7 años; reformas a la normatividad buscando horarios flexibles y otras condiciones favorables para la compatibilidad de la maternidad y el trabajo remunerado (Dirección Nacional para la Equidad); promoción de afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional;
d) salud integral para las mujeres: promoción de la vinculación de las mujeres al régimen contributivo de salud y de las mujeres pobres al régimen subsidiado de salud; campañas de educación en salud y en salud reproductiva; Programa de Atención Maternoinfantil -PAMI- para atención médica y nutricional de las mujeres embarazadas y lactantes y de sus hijos menores de 1 año; mejoramiento de la cobertura de los servicios de salud y de su calidad; mejoramiento de la cobertura de atención hospitalaria del parto;
e) desarrollo normativo: impulso a la concertación entre los poderes públicos y el movimiento social de mujeres para el desarrollo de normas en favor de la equidad y la participación: participación en la administración pública y en los espacios para la sociedad civil; horarios flexibles de trabajo; violencia contra la mujer; protección del patrimonio familiar;
f) protección legal: ampliación de la cobertura de las Comisarías de Familia;
g) fortalecimiento organizativo de las mujeres: apoyo a organizaciones nacionales y locales para sensibilización, capacitación e información sobre oferta estatal de servicios y de espacios y mecanismos de participación;
h) investigación: estudios y diagnósticos sobre las relaciones de género y la situación de la mujer.
75. Protección de los derechos humanos en los estados de excepción. En el presente informe se analiza la relación y la correspondencia entre el régimen de protección de los derechos humanos en los estados de excepción según el derecho internacional de los derechos humanos y el régimen del derecho interno colombiano.
76. Colombia está doblemente obligada por las normas del derecho internacional de los derechos humanos, pues el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -acto de San José de Costa Rica de 1969-también es vinculante para nuestro país. El régimen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene notorias semejanzas con el régimen del artículo 4 del Pacto, y tiene, también, algunas diferencias en cuanto al catálogo de derechos del núcleo intangible de los derechos humanos, y en
cuanto al órgano internacional al cual se notifican las decisiones sobre estados de emergencia -Secretaría General de la Organización de Estados Americanos.
77. Una de las razones que explican la utilización frecuente de los estados de emergencia es que en Colombia existe un conflicto armado interno de características muy particulares, pero cuya realidad impacta todos los días a la población que no participa directamente en las hostilidades, a la sociedad civil, a la opinión pública y a la economía nacional. Ya se ha afirmado en este mismo informe que el propósito del Gobierno de Colombia es encontrar las vías para una solución política negociada de este conflicto armado no internacional. En este sentido el Gobierno de Colombia quiere llamar la atención de la comunidad internacional acerca de su disposición de buscar la paz interna por medio del diálogo y la negociación con los opositores violentos del régimen constitucional. ¿Si se lograra la paz negociada, no podrían dedicarse a la construcción de una sociedad más justa y a la atención de las necesidades de los sectores menos favorecidos los recursos que ahora se dedican a la guerra? Tampoco puede olvidarse que Colombia también ha padecido y padece una situación muy difícil por la corrupción que el narcotráfico ha logrado introducir en muchos sectores y niveles de la sociedad y del Estado, obligando también, en particular cuando los traficantes de psicotrópicos han utilizado métodos terroristas, a adoptar medidas de emergencia. Pero no es admisible afirmar, a priori, que las medidas de emergencia se han tomado con el propósito de violar los derechos humanos, para cohonestar su violación o para limitar el ejercicio de las libertades públicas. Una afirmación de esta categoría tendría que ir seguida su demostración a partir de los textos de las normas extraordinarias y de la relación de los casos en los cuales se han violado dolosamente los derechos humanos haciendo uso de las facultades extraordinarias del Ejecutivo.
78. Régimen constitucional vigente para los estados de excepción. De entrada hay que afirmar que el régimen constitucional vigente en Colombia va mucho más allá y ofrece más garantías, en cuanto a la protección de los derechos humanos en los estados de emergencia, que el régimen mínimo propio del derecho internacional de los derechos humanos que se encuentra regulado en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ejemplo claro de ello es que el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución prohíbe la suspensión de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en tales circunstancias y ordena, además, la aplicación de las reglas del derecho internacional humanitario. En adición a lo anterior, la Constitución dispone la acción de controles judiciales y políticos, tanto para la declaración de estados de excepción como para el uso de las facultades extraordinarias. Impone, también, la regulación de las facultades extraordinarias del Ejecutivo por medio de una ley estatutaria.
79. Declaración de estados de excepción. De acuerdo con los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución el Presidente de la República puede declarar los estados de excepción, con la firma en el decreto respectivo de todos los ministros, con base en los siguientes criterios constitucionales:
a) Motivos y razones de fondo para declarar los estados de excepción:
i) guerra exterior o declaratoria de estado de guerra exterior;
ii) conmoción interior o sea en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurado mediante las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía;
iii) Por razones distintas a las anteriores y que amenacen o perturben el orden económico, social y ecológico.
b) Requisitos de forma:
i) Decreto del Presidente de la República con la firma de todos los ministros;
ii) De acuerdo con el régimen jurídico colombiano tal decreto debe ser proclamado y publicado para conocimiento público.
c) Controles políticos y judiciales:
i) En el orden político, el Congreso de la República debe ser convocado o podrá reunirse por derecho propio o por propia iniciativa, de inmediato en los casos de guerra exterior o dentro de los tres días siguientes a la declaratoria de conmoción interior. En ambos casos el Gobierno informará periódicamente al congreso. El Congreso podrá, en cualquier época, derogar o reformar los decretos dictados por el Gobierno en caso de guerra exterior o de conmoción interior. De acuerdo con la norma del numeral 5 del artículo 214 de la Constitución el Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o conmoción interior; lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades extraordinarias.
ii) En el orden judicial, la Constitución ordena que el decreto que declara un estado de excepción y los decretos extraordinarios que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias estarán sometidos al control de la Corte Constitucional. El Gobierno tiene la obligación de enviarlos a este alto tribunal al día siguiente de su expedición; si el Gobierno no los envía, la Corte aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento. Al respecto es necesario hacer notar que el numeral 1 del artículo 214 establece que las medidas dictadas por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción. Otra limitación para el Gobierno es que el estado de excepción por motivos de conmoción interior no puede tener una duración superior a 90 días, prorrogables hasta en dos períodos de igual duración, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.
80. Protección de los derechos humanos en los estados de excepción. En cuanto a la protección de los derechos humanos en los estados de excepción ya se ha anticipado que el régimen colombiano va más allá que el estándar mínimo establecido por el artículo 4 del Pacto y por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución dispone que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. Además la misma norma ordena el respeto de las reglas del derecho internacional humanitario. De esta manera el régimen constitucional acoge las más modernas teorías sobre la complementariedad de ambos órdenes jurídicos internacionales, de manera que la persona humana siempre esté protegida, aun en las más graves y severas situaciones de emergencia.
81. La Ley Nº 137 de 1994 -Ley estatutaria de los estados de excepción- (citada atrás como el anexo 12) de manera muy detallada regula las facultades del Gobierno en cuanto a las limitaciones que puede imponer al ejercicio de determinados derechos en tales circunstancias, de manera que las limitaciones no afecten el núcleo esencial de los derechos y libertades -artículo 7 de la Ley Nº 137/94. Los artículos 27 y 28 de la citada ley permiten al Gobierno establecer restricciones a la prensa escrita, la radio y la televisión en casos de guerra exterior, así como limitar las libertades de movimiento y residencia, con el objeto de proteger la vida de los habitantes y facilitar las operaciones de guerra. De igual manera la misma norma permite el establecimiento de zonas especiales de circulación o residencia.
82. En los casos de conmoción interior, la Ley Nº 137/94 regula de manera precisa en su artículo 38 las facultades que puede ejercer el Gobierno y las limitaciones que puede imponer a los particulares, en cuanto a las libertades de movilización y residencia; a la imposición transitoria de servicios técnicos y profesionales, al establecimiento de restricciones para la prensa, la radio y la televisión; a la libertad de reunión y manifestación pública; en cuanto la intercepción o registro de comunicaciones -con orden de autoridad judicial competente- y la aprehensión preventiva de personas -con orden de autoridad judicial competente- cuando se tengan indicios de su participación en delitos; a la regulación del abastecimiento de artículos de primera necesidad y de servicios esenciales; en cuanto a subordinar o negar el ejercicio de determinados derechos a los extranjeros; a la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales; y en cuanto a disponer -con orden de autoridad judicial competente- el registro de domicilios privados.
83. Como se puede deducir de esta lista de las facultades del Gobierno de acuerdo con la Ley estatutaria de estados de excepción -Ley Nº 137/94- la protección del núcleo básico de los derechos humanos contemplado en el artículo 4 del Pacto y en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos queda satisfecha mucho más allá del parámetro mínimo contemplado en el derecho internacional de los derechos humanos.
84. De manera muy especial se deben considerar dos aspectos fundamentales:
a) El último numeral del artículo 213 dispone que en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.
b) El numeral segundo del artículo 214 dispone que la ley estatutaria de estados de excepción establecerá las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales. El artículo 4 de la Ley Nº 137/94 -estatuaria de los estados de excepción- regula de manera precisa las limitaciones del Gobierno en esta materia:
i) dispone que el derecho al hábeas corpus es intangible;
ii) que no podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales;
iii) además, el artículo 57 de la misma ley protege la acción de tutela de los derechos fundamentales y, por lo tanto, su presentación y tramitación no podrán ser condicionadas o restringidas, en los estados de excepción.
85. Como puede verse, el régimen constitucional y legal vigente en Colombia cumple con fidelidad los parámetros establecidos por los instrumentos jurídicos internacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, y que va más allá en la realidad colombiana que las normas internacionales en cuanto a la protección de los derechos humanos en los estados de excepción.
86. Finalmente, es necesario comentar que el Gobierno de Colombia siempre ha dado cumplimiento a su obligación convencional de informar al Secretario General de las Naciones Unidas sobre la declaración de los estados de excepción y sobre su terminación, ya sea por decisión gubernamental o de los tribunales judiciales colombianos; también se ha comunicado al Secretario General sobre las medidas de excepción adoptadas. Igual se ha hecho en relación con el Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA).
87. Garantías constitucionales y legales para los derechos humanos. Como ya se mencionó anteriormente, el ordenamiento constitucional colombiano establece -en el artículo 93 de la Constitución- que los tratados y convenios internacionales en los cuales el Estado es Alta Parte Contratante, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno; además, que los derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Asimismo, la Carta Política preceptúa que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos -artículo 94.
88. Con base en estas normas de la Constitución, la Corte Constitucional -en su fallo sobre la constitucionalidad del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949- ha aplicado y desarrollado la teoría, de origen francés, del bloque de constitucionalidad y la ha elevado al nivel de jurisprudencia constitucional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los tratados internacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en los cuales Colombia es Parte, forman con la Constitución un solo cuerpo normativo, valga decir, están integrados a la propia Constitución en un solo bloque. En consecuencia, el Estado, el Gobierno y los servidores públicos no podrán desconocer ninguno de los derechos y garantías consagrados en tales tratados.
89. Derecho a la vida, garantías del derecho a la vida y abolición de la pena de muerte. En Colombia no existe la pena de muerte. Fue abolida en 1910. La Constitución promulgada en 1991 establece que no habrá pena capital y consagra en su Preámbulo que el pueblo de Colombia, a través de sus delegatarios, sanciona la Carta Política, con el fin, entre otros, de asegurar la vida a los integrantes de la nación. El artículo 11 establece:
Artículo 11. "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte."
90. La Carta Política dispone que las autoridades están instituidas para proteger la vida de los ciudadanos, y por tratarse de un derecho fundamental, establece su salvaguarda a través de la acción de tutela, instituida para el amparo de los derechos fundamentales, garantizando prontitud, eficiencia y efectividad en la defensa judicial de los mismos.
91. El conflicto armado interno, el narcotráfico, los excesos en la lucha subversiva y contrasubversiva, la justicia privada, la criminalidad común y la impunidad son, con la pobreza, algunos de los problemas más apremiantes para el país. Todos ellos tienen conexión con el fenómeno de la violencia. Abundan los análisis etiológicos, históricos y sociológicos de la violencia en Colombia, problema endémico tan viejo como la historia republicana del país y que ha mantenido un alto nivel durante las últimas cuatro décadas. Pero asimismo, son numerosos los esfuerzos gubernamentales y no gubernamentales por construir una sociedad en la que los conflictos se resuelvan sin el uso de la fuerza.
92. Los avances recientes del Gobierno nacional en la cimentación del andamiaje institucional y normativo que permita construir un país en el que imperen la paz, la convivencia y la justicia social son de gran trascendencia. Tal sustento jurídico, es obvio, no resultaría suficiente para edificar la patria que se anhela; para ello, es indispensable, además, una voluntad gubernamental inequívoca orientada a ejecutar un conjunto de políticas que reconstruyan el sentido de ciudadanía, reconcilien a los ciudadanos con el Estado, faciliten y logren la solución pacífica negociada del conflicto armado interior y reduzcan de manera significativa los altos niveles de pobreza que padecen millones de colombianos.
93. El Presidente de la República, Ernesto Samper Pizano (desde el momento mismo de su posesión en agosto de 1994), se ha pronunciado muy claramente sobre la responsabilidad que le cabe al Estado en materia de protección y promoción de los derechos humanos. La existencia de excesos y arbitrariedades cometidas por los agentes del Estado es reconocida por el Gobierno nacional, y con el fin de controlarlos, prevenirlos y sancionarlos, se han puesto en marcha un conjunto de medidas, algunas de ellas ya mencionadas y otras que se enunciarán más adelante. Un elemento fundamental para abordar la problemática específica de las violaciones de los derechos fundamentales consiste en avanzar en la dirección de conocer sus dimensiones exactas. Los datos estadísticos que se producen en Colombia por las organizaciones no gubernamentales tienden a desvirtuar las dimensiones de la violencia política y de las violaciones de los derechos humanos por parte de agentes estatales, debido a un manejo inadecuado de los indicadores, como se vio atrás. Lo cierto es que las cifras muestran que algunas de las modalidades más graves de violación de los derechos humanos han empezado a decrecer y no podemos menos que anotar este hecho como un dato alentador, en medio de un panorama muy complejo.
94. La política humanitaria del Presidente Samper parte del reconocimiento de la difícil situación de los derechos humanos en Colombia. Sobre esa base se ha edificado la política gubernamental, encaminada a poner freno a los distintos fenómenos que propician la violencia y en ese marco, las violaciones de derechos humanos; a sancionar a los responsables de tales violaciones, y a garantizar por todos los medios posibles el respeto y promoción de los derechos humanos, y en especial el derecho a la vida, de todos los habitantes del territorio nacional.
95. En lo concerniente a las relaciones del Gobierno nacional con las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, el Gobierno nacional adelanta una política de puertas abiertas a las personas y las organizaciones particulares dedicadas a la promoción y defensa de los derechos humanos, a las que considera sus aliadas en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de los habitantes del territorio patrio. El Gobierno nacional busca sostener con los organismos de derechos humanos relaciones constructivas en procura de suprimir las violaciones de tales derechos y pondrá de su parte cuanto sea necesario para proteger la vida y la integridad de sus miembros.
96. En desarrollo de tales presupuestos, el Gobierno nacional adelantó en el perídos dos importantes procesos de deliberación con las organizaciones no gubernamentales. El primero de ellos fue la Comisión Nacional de Derechos Humanos, creada mediante el Decreto Nº 1533 de 1994 (citado atrás como anexo 10), que entró en receso a finales de 1995 por decisión de las organizaciones no gubernamentales, y el segundo, la Comisión de Esclarecimiento del "Caso de Trujillo", caso N° 11.007 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
97. Cabe observar que el Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998 contiene un acápite referido expresamente al tema de los derechos humanos, siendo la vez primera en la historia del país en que los derechos humanos hacen parte explícita del Plan de Desarrollo, colocándolos así entre sus prioridades de ejecución. No obstante estos esfuerzos gubernamentales no se puede desconocer la tremenda realidad de la violencia contra la vida en Colombia, que ha colocado al país en cabeza de la estadística mundial de muertes violentas, con una tasa cercana a 80 muertes violentas al año por cada 100.000 habitantes, con mucho la más alta del mundo. El grado y el tipo de responsabilidad que cabe al Estado por esa horrenda estadística puede ser materia de discusión, pero la discusión teórica sobre este problema no soslaya ni puede soslayar el reconocimiento de tal realidad.
98. Para superar tal situación, el Gobierno nacional adelanta una política decidida en materia de derechos humanos, cuyos principales programas y medidas legislativas y administrativas se reseñan a continuación:
Medidas contra la impunidad
1. Fortalecimiento de la justicia
La política del Gobierno nacional para el fortalecimiento de la justicia se desarrolla a través de los siguientes frentes de trabajo:
a) Apoyo técnico y humano para incrementar la eficiencia del sistema y la agilización de los despachos judiciales.
b) Promoción del acceso a los servicios judiciales, administración de la justicia y del derecho: se facilitará el acceso ciudadano a tales servicios y se promoverán ampliamente los mecanismos extrajudiciales de conciliación. Se diseñará, asimismo, un sistema de orientación al ciudadano.
c) Prevención del delito y resocialización como eje de la política carcelaria y penitenciaria.
d) Diseño de programas para asistencia médica, legal y psicológica de las víctimas, con especial énfasis en los menores de edad.
e) Construcción y remodelación de los centros de reclusión.
2. Descongestión de los despachos judiciales
El 15 de noviembre de 1994 se expidió la Directiva Presidencial Nº 04, mediante la cual el Presidente de la República ordena a los servidores públicos de la rama Ejecutiva del Gobierno nacional propiciar la realización de conciliaciones prejudiciales o judiciales en los procesos contra la nación, con el fin de propiciar la celeridad, economía y descongestión de los despachos judiciales.
3. Creación de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos
Mediante resolución, la Fiscalía General de la Nación creó la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, encargada de adelantar las investigaciones por violaciones graves de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Esta Unidad coordinará y controlará el desarrollo de las funciones de investigación adelantadas por la Unidad de Policía Judicial.
Con esta medida la Fiscalía otorga un alto nivel de prioridad a la investigación de las violaciones de los derechos humanos y el país da un paso importante en la lucha contra la impunidad.
4. Otras medidas contra la impunidad
Otras medidas adoptadas por el Gobierno de Colombia son:
– apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos;
– la Comisión Especial para la Investigación de los Sucesos Violentos de Trujillo;
– el Comité de Seguimiento al Cumplimiento de las Recomendaciones de la Comisión del Caso de Trujillo;
– la Comisión de Seguimiento a la Situación de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario en el Departamento del Meta;
– el Comité de Impulso para la Administración de Justicia en relación con los hechos de Villatina, Caloto y Los Uvos;
– el Comité de Seguimiento a las recomendaciones hechas por el Comité de Impulso de los casos anteriores.
5. Reforma de la Justicia Penal Militar
En marzo de 1994, el Ministerio de Defensa creó una Comisión para la Reforma del Código Penal Militar, que trabajó los siguientes temas:
– Definición de acto del servicio.
– Adopción del sistema acusatorio.
– Intervención de la parte civil (víctimas y familiares) en los procesos penales militares.
– Inclusión de nuevos delitos como la tortura, la desaparición forzada de personas y el genocidio, severamente penalizados.
– Creación de un aparato judicial militar independiente de la estructura del mando operativo.
– Creación de la Defensoría Técnica (asistencia jurídica a los sindicados pagada por el Estado).
– Intervención obligatoria del Ministerio Público bajo la plena dirección de la Procuraduría General de la Nación.
Esta Comisión presentó al Gobierno nacional su propuesta de nuevo Código Penal Militar el 15 de agosto de 1995, y está en estudio por parte del Ministerio de Defensa para ser presentado al Congreso.
6. Reformas legislativas
Algunas de las iniciativas legislativas recientes que favorecen la protección y promoción de los derechos humanos son las siguientes:
a) Proyecto de ley para la aprobación de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
La ratificación de la Convención del sistema de la Organización de Estados Americanos sobre desaparición forzada de personas fue presentada por el Gobierno nacional para su aprobación por el Congreso de la República, sin ningún tipo de reservas, en 1994. No se le dio trámite en el Congreso. El Gobierno presentará este proyecto nuevamente a consideración del Congreso, porque lo considera de fundamental importancia.
b) Ley Nº 62 de 1993, sobre la reforma a la Policía Nacional
La Ley Nº 62 de 1993 realizó una reforma de la Policía Nacional. Entre los aspectos mas relevantes merece destacarse:
-La creación de la Oficina del Alto Comisionado Nacional de Policía. Este despacho presidido por un civil con calidades de magistrado e igual rango y jerarquía que el Director Nacional de la Policía, es la máxima instancia de control disciplinario interno.
-La creación del Sistema Nacional de Participación en Asuntos de Policía, que a través de los comités en los niveles nacional, departamental y local, busca acercar a la comunidad con el cuerpo uniformado de policía.
-El establecimiento del nivel ejecutivo que busca promocionar y mejorar salarialmente a los agentes de policía. Por vicios de forma este aparte de la reforma fue declarado inconstitucional. Actualmente se trabaja en la expedición de la nueva norma.
c) Proyecto de ley sobre compensaciones
Los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, presentaron al Congreso de la República un proyecto de ley "por la cual se provee el cumplimiento de las recomendaciones de organismos intergubernamentales de derechos humanos, en lo referente a la indemnización, reparación y compensación de daños". Se encuentra en trámite legislativo en el Senado.
d) Decreto Reglamentario Nº 173 de 1993
Por medio de esta norma se desarrolla la figura de la "Conciliación Prejudicial Administrativa" contenida en la Ley Nº 23 de 1991. El Decreto Nº 173 de 1993 permite reparar los daños morales y materiales causados por servidores públicos, acudiendo a un procedimiento expedito, que con la participación del Ministerio Público y la ratificación del acuerdo interpartes por el juez contencioso administrativo, resuelve el asunto en un término inferior a los dos meses.
e) Jueces de paz
El proyecto de ley respectivo consagra las competencias y procedimientos de los que se ocuparán los jueces de paz como mediadores de conflictos elementales al interior de la comunidad.
f) Acceso sin abogado a la justicia
Con este proyecto de ley de iniciativa parlamentaria, se persigue que una serie de gestiones y trámites que el ciudadano debe adelantar, principalmente ante la administración de justicia, puedan realizarse sin necesidad de abogado.
g) Acción de cumplimiento
El proyecto de ley relativo a esta materia ha sido presentado por el Gobierno nacional ante el Congreso de la República. Este proyecto tiene por objeto desarrollar la norma constitucional (art. 87) que faculta a las personas para acudir ante la autoridad judicial con el objeto de hacer efectivo el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos. Actualmente cursa trámite legislativo.
h) Responsabilidad patrimonial del Estado
Este proyecto legislativo consagra básicamente la acción de repetición del Estado contra el servidor público culpable de la acción u omisión que tuvo incidencia en el daño causado. Próximamente será presentado al Congreso de la República.
i) Código Unico Disciplinario
Entre los aspectos más destacados de esta ley recientemente aprobada se pueden señalar los siguientes:
– aumenta los términos de prescripción de la acción disciplinaria;
– consagra como faltas gravísimas el genocidio y la desaparición forzada de personas;
– señala un término de diez días al superior del funcionario para imponer la sanción solicitada por la Procuraduría General de la Nación;
– contempla la posibilidad de suspender por seis meses al funcionario investigado a fin de evitar interferencias indebidas;
– este código cobija a los miembros de la Fuerza Pública.
j) Estatuto de la Administración de Justicia
Este proyecto desarrolla los principios constitucionales sobre la organización y competencias de la rama Judicial. Entre las normas propuestas cabe destacar las acciones de reparación directa por defectuosa prestación del servicio de justicia; y la póliza de responsabilidad civil que estarían obligados a presentar los funcionarios judiciales.
7. Fortalecimiento de los mecanismos de prevención y control internos
El Ministerio de Defensa Nacional, dispuso la creación de la Secretaría de Derechos Humanos y Asuntos Políticos del Ministerio de Defensa y ordenó la creación de oficinas de derechos humanos y derecho internacional humanitario en todas las guarniciones militares y de policía. Hasta el momento se han creado 126 oficinas de derechos humanos en el Ejército Nacional, 5 en la Armada, 3 en la Fuerza Aérea; así como en la Subdirección General de la Policía, en la Dijín, en la División Antinarcóticos, en los 33 departamentos de Policía, y en las 15 Escuelas de Formación de agentes.
En relación con la Policía Nacional, la Ley Nº 62 de 1993 otorgó al Alto Comisionado Nacional para la Policía la función de promover e impulsar las investigaciones disciplinarias y penales a que haya lugar contra los miembros de la institución y apoyar el diseño de políticas de prevención.
8. Red Nacional de Comunicaciones para la protección de los derechos humanos en Colombia
Con el fin de agilizar la atención y el trámite de los casos de violación de los derechos humanos, el Gobierno nacional, con la cooperación del Gobierno de los Países Bajos, ha puesto en marcha la Red Nacional de Comunicaciones para la Protección de los Derechos Humanos que usará los recursos de la informática para proporcionar información ágil a las entidades con competencia en la investigación y control de las violaciones de los derechos humanos.
La ejecución del proyecto permitirá especificar, desarrollar e implementar un sistema integrado de información que recogerá, en todo el territorio nacional datos relacionados con casos de violación de los derechos humanos; la información será enviada a través del sistema a las entidades con competencia y capacidad para desarrollar actividades de investigación y/o punición.
9. Plan de Seguridad Ciudadana
Es ésta una propuesta dirigida a la prevención del delito y el respeto de los derechos humanos, mediante acciones concertadas entre las autoridades nacionales, departamentales y locales y la ciudadanía.
Con la política de seguridad ciudadana el Gobierno se propone la modernización y profesionalización de la policía, profundizando la reforma ya iniciada con la Ley Nº 62 de 1993, buscando acentuar su naturaleza civil y el carácter preventivo de su acción y promoviendo una relación más cercana y positiva con la comunidad.
10. Programas para el desmantelamiento de panoramas regionales y sociales específicos de violencia y violación de los derechos humanos
El Gobierno nacional se ha propuesto atender con especial énfasis las regiones y localidades más vulneradas por la violencia, promoviendo esquemas de concertación interinstitucional y de concertación de políticas que coadyuven a mejorar el clima de convivencia.
En tal sentido, es importante mencionar que uno de los objetivos de la Ley mediante la cual se transformó el Ministerio de Gobierno en el Ministerio del Interior, es dotar a este despacho con herramientas destinadas a favorecer las relaciones entre el nivel local, el regional y el nacional y mejorar la respuesta institucional a las demandas ciudadanas, en mira de desactivar los conflictos que afectan los derechos humanos, integralmente considerados.
La consolidación local de la esfera de los derechos humanos, se procurará también a través de actividades de promoción y educación que contribuyan a fortalecer instancias locales de promoción y protección tales como las personerías municipales y los comités de derechos humanos, así como otras formas organizativas de la sociedad civil.
11. Lucha contra la justicia privada
Los mal llamados grupos "paramilitares" y de "autodefensa" han sido tradicionalmente vinculados con la reacción de los campesinos frente a las agresiones de la guerrilla. Sin embargo, durante los últimos años, el narcotráfico ha jugado un importante papel en la problemática constituyendo grupos armados al servicio de sus intereses y de la apropiación de grandes extensiones de tierra.
Según el estudio de Alejandro Reyes Posada (investigador del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad Nacional) titulado "Geografía de la violencia en Colombia", en el 67% de los municipios en los que se registra presencia de grupos paramilitares, se puede observar también un acelerado proceso de adquisición de tierras por parte del narcotráfico.
Preocupa al Gobierno nacional la persistencia de las denuncias sobre participación de agentes del Estado en las actividades de tales organizaciones; tal participación se da casi siempre como una opción individual o de pequeños grupos de agentes estatales y no como una "estrategia de contrainsurgencia".
El Gobierno nacional se propone en esta materia trabajar en distintos frentes, a saber:
a) ley de desarme general que presentará el ejecutivo a consideración del Congreso y que contendrá normas específicas al respecto;
b) reactivación de mecanismos legales ya existentes contra el sicariato y la justicia privada (Decretos Nos. 813, 814 y 815 de 1989);
c) estudio por parte del Ministerio del Interior de la solicitud hecha por algunos grupos de justicia privada relativa a que se inicie con ellos un proceso de diálogo que conduzca a su desactivación; proceso que según lo expresado por el Ministro de Gobierno estaría enmarcado dentro del sometimiento a la justicia por parte de los grupos de justicia privada;
d) creación por parte de la Fiscalía General de la Nación de unidades especializadas de investigación de los delitos cometidos por los grupos de justicia privada.
12. Educación de la fuerza pública en derechos humanos
La formación en derechos humanos para la fuerza pública, más que instruir sobre el conjunto de las normas universales de convivencia, busca crear las condiciones para que estas normas sean respetadas a partir de una convicción personal, ética y moral, que impida que los excesos se realicen o que se oculten creyendo, equívocamente, que de esa manera se protege el honor militar.
La confrontación, es sabido, trae consigo graves secuelas en la estructura psíquica de los individuos involucrados directamente, genera confusión, y puede dar lugar a que determinados agentes estatales perciban como contradictorios el cumplimiento irrestricto de las pautas éticas y los objetivos estratégicos y tácticos de la institución castrense. En Colombia la irregularidad de la confrontación genera agresiones desproporcionadas y crueles que incuban ánimo de venganza y retaliación, por el dolor y el odio que producen en cualquier ser humano los actos de barbarie. Este es el caldo de cultivo en el que se reproduce la violencia política. Tales circunstancias pueden llevar a que algunos agentes del Estado, creyendo actuar en favor de la nación, hayan cometido violaciones de los derechos humanos.
Ante dicho problema, el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Defensa y de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, adelanta actualmente una evaluación de los programas de educación para la fuerza pública con el fin de diseñar un ambicioso proyecto educativo cuyo fin último consiste en que los agentes de la fuerza pública se apropien de la causa de los derechos humanos, de manera tal que los excesos se controlen y sancionen debidamente y, sobre todo, que no se cometan nuevos abusos.
En desarrollo de tales propósitos, el Ministerio de Defensa se ha trazado el objetivo estratégico de largo plazo de impulsar y fortalecer una cultura y una ética de los derechos humanos al interior de las Fuerzas Militares y de Policía. Los derechos humanos no deben ser percibidos como un tema antimilitar o antiinstitucional. Su aprendizaje y observancia, además de ampliar el horizonte cultural de los miembros de la institución, tienen un efecto positivo sobre la disciplina y el profesionalismo que son connaturales al cuerpo castrense.
Para alcanzar este objetivo se ha puesto en marcha las siguientes políticas:
a) "Campaña especial de respeto a los derechos humanos", dirigida a oficiales del Ejército y de la Policía, a nivel nacional; la metodología de esta campaña educativa consiste en la realización de seminarios regionales en los que se examinan casos de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, a partir de lo cual se promueve una reflexión y discusión colectiva sobre tales temas. Esta campaña es promovida por el Ministerio de Defensa y la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y su ejecución está a cargo de un equipo de profesionales.
b) Elaboración masiva de materiales pedagógicos para todas las guarniciones militares y de policía, tales como periódicos-murales y cartillas. En el marco de esta campaña de información se produjo una tarjeta, que portan en sus bolsillos todos los soldados, sobre las reglas básicas de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
c) Seminarios para la capacitación de los instructores en derechos humanos de las diferentes Escuelas de Formación para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, desarrollados por la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, en coordinación con la Escuela de Armas y Servicios de las Fuerzas Militares.
d) Talleres de formación en derechos humanos, al interior de los cursos de ascenso de los suboficiales y oficiales de la Policía y cursos especiales para los funcionarios de la Policía Judicial.
e) Participación del Ministerio de Defensa en todos aquellos escenarios que sean útiles para la difusión y formulación de políticas para la promoción y defensa de los derechos humanos.
13. Otras líneas de acción para la protección de los derechos humanos
a) Diseño de un programa especial para garantizar el buen desarrollo de la tarea de recolección de información inmediata sobre detenciones y capturas en todo el territorio nacional por parte del Comité Internacional de la Cruz Roja.
b) Diseño de un programa especial para protección de testigos en procesos de violación de derechos humanos y de personas en situación de riesgo o amenazadas en su integridad personal por razones ideológicas o políticas.
c) Diseño de acciones sistemáticas para la búsqueda de desaparecidos por móviles políticos y programa para la centralización de información sobre personas desaparecidas y cadáveres N.N.
Fortalecimiento y ampliación de los espacios de concertación a nivel nacional con las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos
El 23 de agosto de 1994 se instaló la Comisión de Derechos Humanos, creada mediante el Decreto Presidencial Nº l533 de 1994, como una instancia de concertación de políticas y medidas de protección de los derechos humanos.
La Comisión logró reunir en un mismo escenario a los más representativos sectores gubernamentales, estatales y no gubernamentales con responsabilidad e interés en la problemática. Con ánimo constructivo y propositivo, dichos sectores se dieron a la tarea de abordar la discusión para lograr consensos en torno de los temas más importantes para la causa de los derechos humanos.
Antecedentes:
– en el Acuerdo final de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la Corriente de Renovación Socialista, CRS, -grupo guerrillero desmovilizado y reintegrado a la vida civil democrática- el 9 de abril de 1994, se pactó que la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos realizaría un Foro para analizar las propuestas que sobre la materia había presentado la CRS a la mesa de negociaciones;
– en cumplimiento de tal mandato, la Consejería y la CRS acordaron crear un Comité Preparatorios del Foro, de tal manera que se vincularan desde el comienzo todos los sectores a los que concierne la causa de los derechos humanos, a la deliberación y a la identificación de salidas a la problemática;
– El Foro, que se denominó "Derechos humanos: retos y propuestas", se realizó durante los días 21 y 22 de Julio pasados; participaron 450 personas; se trabajó en cuatro comisiones, en relación con otros tantos asuntos centrales: políticas de paz, derecho internacional humanitario, protección de los derechos humanos e impunidad;
– el aludido evento tuvo carácter constructivo y propositivo, de manera que arrojó un amplio conjunto de iniciativas en relación con las materias que fueron objeto de la deliberación.
Creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y funciones:
– mediante el Decreto Presidencial Nº 1533 del 18 de julio de 1994 se creó la Comisión de Derechos Humanos cuyo fin principal fue continuar desarrollando los temas y propuestas del Foro mencionado y llevarlas a los niveles de precisión necesarios para su concertación y aprobación;
– la Comisión se estableció con una vigencia de seis meses, prorrogables por un período igual; prórroga que se hizo vigente.
Conformación:
– el Decreto Nº l533 en su artículo 3 definió que la Comisión de Derechos Humanos estaría conformada por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministro de Gobierno, el Ministro de Defensa Nacional, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos, el Consejero Presidencial para la Paz, el Consejero Presidencial para la Defensa y Seguridad Nacional, el Fiscal General de la Nación, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Director de la Cruz Roja Colombiana, un delegado de la Conferencia Episcopal Colombiana, el Representante del Comité Internacional de la Cruz Roja, y un delegado por cada una de las siguientes organizaciones no gubernamentales de derechos humanos: Iniciativa Ciudadana por la Paz, Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana, Comité Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos, Grupo de Trabajo Internacional para los Derechos Humanos; como observadores internacionales: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Encargado de Negocios del Reino de los Países Bajos;
– la propia Comisión, en ejercicio de sus atribuciones, ha aprobado el ingreso de otras entidades, a saber: Ministerio de Justicia, Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), Asociación de Suboficiales retirados del Ejército, Corporación Utopías, Departamento Nacional de Planeación, Comité de Solidaridad con Presos Políticos y Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Representantes.
Funcionamiento:
– la Comisión cuenta con un Comité Ejecutivo conformado por entidades gubernamentales, no gubernamentales, la CRS y el Ministerio Público;
– la regla básica para la adopción de decisiones consistió en que éstas se tomaran por consenso;
– para el trámite y análisis de la problemática que les concierne, la Comisión creó en su primera fase cuatro Grupos de Trabajo cuyos temas son los mismos abordados en el foro mencionado arriba:
Políticas de Paz;
Derecho Internacional Humanitario;
Protección de los Derechos Humanos; e
Impunidad.
Para la segunda fase, después de una evaluación de las labores cumplidas, se decidió abordar una nueva metodología consistente en la creación de grupos técnicos que analizaran los disensos surgidos y avanzará en los temas tratados insuficientemente.
– en cada Grupo de Trabajo tienen participación todas las entidades miembros de la Comisión;
– la Comisión en pleno se reunió una vez al mes para conocer y discutir los avances de los Grupos de Trabajo.
Balance:
– por primera vez en Colombia, se hacía un intento de tal envergadura por encontrar salidas colectivas y concertadas a la problemática en derechos humanos;
– las deliberaciones no estuvieron exentas de sana controversia, pero el ánimo fue, en esencia, constructivo y propositivo;
– si bien no era posible esperar que hubiera consenso en todos los asuntos tratados, el Gobierno nacional aspiraba a que este ejercicio de aproximación objetiva a la compleja problemática de los derechos humanos fuera exitoso en tanto se lograran algunos acuerdos básicos que permitieran desarrollar medidas prácticas, acogiendo las iniciativas que vinieran de todos los sectores civiles y militares, gubernamentales, estatales y no gubernamentales.
En la actualidad la Comisión se encuentra en receso de actividades causado por la decisión de las organizaciones no gubernamentales de retirarse como expresión de su desacuerdo con las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno nacional a finales de 1995. El Gobierno espera poder lograr culminar el proceso con la elaboración, de manera concertada, de un balance final de actividades y resultados.
Política de paz
En cumplimiento de la obligación suprema del Estado colombiano de evitar las guerras y humanizar los conflictos armados que se desarrollen dentro de su territorio, el Gobierno nacional ha puesto en marcha una política de paz que ensaya caminos nuevos para lograr la negociación con los grupos alzados en armas y ha dado pasos significativos en la búsqueda de la humanización de dichos conflictos.
Como ya se ha dicho en este mismo informe, el Gobierno de Colombia reitera su voluntad política de buscar una solución política negociada del conflicto armado interno que padece el país, y expresa al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas su voluntad de emprender contactos y conversaciones con los grupos alzados en armas. Por el conducto del Comité la comunidad internacional puede darse por enterada y buscar las vías para contribuir a este proceso. No obstante lo anterior, el Gobierno de Colombia no puede desmayar en su obligación constitucional de mantener y restablecer la ley y el orden en el Estado, defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos; en consecuencia, utilizará los medios que la Constitución y las leyes colombianas ponen a su alcance para cumplir su misión constitucional, mediante el uso legítimo de la fuerza.
En su discurso de posesión, el Presidente Ernesto Samper manifestó su voluntad de negociar con los movimientos guerrilleros, nombró un Alto Comisionado para la Paz y convocó a todos los ciudadanos a cooperar en la construcción de la convivencia.
En desarrollo de tales propósitos, el Congreso Colombiano aprobó la Ley Nº 171 de 1994, por medio de la cual Colombia adhiere al Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, sancionada por el Presidente de la República el 16 de diciembre de 1994. El Protocolo Adicional II de 1977 entró en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996.
La política humanitaria del Gobierno, pretende ir más lejos. El Presidente ha propuesto a los grupos guerrilleros el cumplimiento de unas normas mínimas de conducta, extraídas del derecho internacional humanitario y está dispuesto a hacerlas cumplir por la fuerza pública y a discutir con los grupos alzados en armas mecanismos de verificación, que podrían ejercer el Ministerio Público o el Comité Internacional de la Cruz Roja.
El Presidente de la República aceptó la propuesta presentada por el Alto Comisionado para la Paz en el sentido de abrir una etapa preparatoria de una posible negociación y cuyas bases se podían manifestar así:
– el proceso debía ser discreto y reservado;
– el Gobierno preferiría una negociación integral, con todos los grupos pero no excluía otras posibilidades;
– el Gobierno prepararía una ley de desarme general que incluirá normas específicas para desactivar los grupos de autodefensa o "paramilitares", y adoptaría medidas que garantizaran que el monopolio de las armas lo mantuviera el Estado;
– negociaciones de paz en medio de la guerra: el Gobierno estaba dispuesto a desarrollar un proceso de negociación sin la condición previa del cese al fuego;
– política humanitaria: el Gobierno ratificó, reiteró y desarrolló su compromiso con el cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario y con la lucha por la defensa y protección de los derechos humanos, así como en el desarrollo de políticas para la atención integral de los desplazados por la violencia;
– participación de la sociedad civil: el Gobierno promovería en esta etapa, en el marco de la concertación del Plan de Desarrollo, la creación de mesas de trabajo por la paz a través de las cuales los colombianos presentaran sus opiniones sobre el proceso y solicitaran la consideración de sus aspiraciones.
A pesar de que esta iniciativa presidencial encontró poco eco entre los grupos guerrilleros, el Gobierno nacional se encuentra dispuesto a mantener sus esfuerzos de paz a sabiendas de que éste es un requisito indispensable para garantizar efectivamente a todos los ciudadanos el más fundamental de los derechos humanos: el derecho a la vida.
Fortalecimiento de los mecanismos de cooperación internacional en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario
El Gobierno nacional se ha empeñado en fortalecer los mecanismos de cooperación internacional, que redunden en un efectivo mejoramiento de la situación de los derechos humanos. Esta cooperación internacional debe basarse en los criterios de objetividad, reciprocidad, equilibrio y respeto a la soberanía nacional.
En este orden de ideas, el Gobierno del Presidente Samper ha tomado en consideración las recomendaciones formuladas por diversos organismos intergubernamentales y seguirá teniéndolas en cuenta para el diseño de su política de derechos humanos.
Se ha emprendido una revisión juiciosa de la situación del país en materia de normatividad internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con el fin de establecer su grado de aplicación y diseñar medidas al respecto.
El Gobierno nacional invitó formalmente a Amnistía Internacional para que abra en Colombia una oficina de observación permanente. Esta propuesta fue formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores al Sr. Pierre Sané, Secretario General de esa organización, durante su visita al país en noviembre de 1994. La invitación tuvo como fin procurar que Amnistía Internacional se haga a una perspectiva directa y juiciosa en materia de derechos humanos en Colombia y que sus apreciaciones contribuyan a construir soluciones benéficas para el país.
En julio de 1994 visitó el país el Sr. Francis Deng, Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los desplazamientos internos. En octubre del mismo año, visitaron al país, por invitación del Gobierno nacional, el Sr. Bacre Waly Ndiaye, Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y el Sr. Nigel S. Rodley, Relator Especial sobre la tortura de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. Durante su estadía en Colombia, el Representante Especial y los Relatores Especiales tuvieron la oportunidad de entrevistarse con autoridades del orden gubernamental y estatal, así como con diversas organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y otros sectores de la sociedad civil.
Asimismo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Sr. José Ayala Lasso, aceptó una invitación oficial del Gobierno nacional, para visitar el país y entrevistarse con las autoridades estatales y las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos. Esta visita se realizó durante los días comprendidos entre el 11 y el 16 de diciembre de 1994. El Presidente de la República solicitó al Alto Comisionado la apertura de una oficina en Colombia. En desarrollo de este proyecto, el Sr. Ayala Lasso delegó a los Sres. Philippe Texier y Carlos Villán Durán para que evaluaran los aspectos prioritarios que abordaría la oficina en Colombia. Con este fin, los señores delegados visitaron el país en agosto de 1995. En el 52° período de sesiones la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, con base en una declaración del Presidente de la Comisión, se solicitó al Alto Comisionado para los Derechos Humanos la apertura de la oficina en Colombia. En la actualidad se trabaja en la elaboración y negociación de los acuerdos básicos necesarios.
El Gobierno nacional le otorga a estas visitas una especial importancia, como paso fundamental para estrechar los lazos de cooperación con los organismos intergubernamentales y con las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos.
Para hacer efectivas las recomendaciones hechas por las diversas instancias del sistema de protección de los derechos humanos de los organismos intergubernamentales, el Presidente de la República expidió el 31 de julio de 1995 el Decreto Nº 1290 (anexo 4) "Por el cual se crea la Comisión para el análisis y asesoramiento en la aplicación de las recomendaciones formuladas por los órganos internacionales de derechos humanos". Dicha comisión, conformada por los Ministros de Relaciones Exteriores, Gobierno, Justicia, Defensa; el Alto Comisionado para la Paz; los directores del Departamento Nacional de Planeación y del Departamento Administrativo de Seguridad, y los consejeros presidenciales para la defensa y la seguridad y para los derechos humanos, tiene, entre otras, la función de propender por la aplicación de las recomendaciones de los órganos internacionales de derechos humanos, así como de los expertos designados por dichos órganos.
El 15 de febrero de 1996 se firmó un acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja, en desarrollo del Acuerdo de Sede adoptado desde 1980, para regular las actividades humanitarias del CICR en Colombia. El CICR viene trabajando en el país desde finales de los años 70 y ha contribuido de manera sustancial la protección y a la asistencia humanitaria de las víctimas del conflicto armado.
Por otra parte, el Gobierno del Presidente Samper ha puesto en consideración de algunos gobiernos y organismos internacionales, diversos proyectos de cooperación en el área de los derechos humanos.
99. Prohibición de la tortura, de las penas y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes; prohibición de los experimentos médicos y científicos no consentidos. Las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, están prohibidos en el artículo 12 de la Constitución política cuyo texto dice:
Artículo 12. "Nadie será sometido a desaparición forzada, a tortura ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes."
100. Mediante la Ley Nº 70 de 1986, Colombia aprobó la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
101. La tortura está tipificada como delito en el Código Penal, en el capítulo de los delitos contra la autonomía personal, artículo 279, y sancionado con una pena de cinco a diez años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor. También se ha previsto como un agravante del delito de secuestro.
Artículo 279. "El que someta a otra persona a tortura física o psíquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor."
El ordenamiento penal prevé la tortura como una circunstancia de agravación punitiva del delito de secuestro cuando se cometa contra la víctima del ilícito principal.
102. Como complemento a estas disposiciones de carácter constitucional y legal existen salvaguardias destinadas a prevenir la práctica de la tortura en aquellas situaciones en que se priva de la libertad a una persona. Los procedimientos relativos a la captura y detención contienen medidas destinadas a garantizar la integridad del afectado durante el tiempo que dure la privación de la libertad. El nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto Nº 2700 de 30 de noviembre de 1991) establece que las penas de prisión y arresto se cumplan en los lugares y en la forma prevista por la ley (art. 45). Cuando no se atiendan los requisitos legales se configura el delito de privación ilegal de la libertad entendido como una arbitrariedad por parte de un empleado oficial. Se establece pena de prisión por un termino de uno a cinco años.
103. Cuando se produzca la captura de alguien, debe dejarse constancia de que se adelantaron las siguientes acciones por parte del funcionario que adelantó esta captura: dar a conocer los motivos de la captura, informar y facilitar el derecho de entrevistarse en forma inmediata con un defensor y con la persona a quien considere deba comunicarse sobre la retención. Estas medidas buscan impedir la detención bajo incomunicación garantizando el permanente contacto del detenido con sus abogados y familiares, lo cual se constituye en una medida que contribuye a evitar torturas y tratos crueles e inhumanos.
104. Para asegurar que la aprehensión sea realizada de conformidad con las normas legales aquí expuestas, se establece la acción pública del hábeas corpus (artículo 430 del Código de Procedimiento Penal) que tutela la libertad cuando las mismas no son observadas o se prolongue ilícitamente la privación de la libertad. Cuando se verifique una aprehensión ilegal se tiene derecho a las siguientes garantías:
a) Acudir ante cualquier juez o magistrado del mismo lugar o del más cercano al sitio donde se produjo el acto ilegal, para que decida a más tardar dentro de las 36 horas siguientes que sea decretada la libertad. La solicitud se puede presentar ante cualquier funcionario judicial pero el trámite corresponde exclusivamente al juez penal.
b) A que la acción pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato alguno.
c) A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos o de vacancia judicial.
105. La celeridad de la acción está en la esencia de esta acción, el procedimiento de la decisión y el trámite suprimen todos aquellos incidentes o circunstancias que puedan dilatarlo, por ello el artículo 434 del mismo Código prohíbe que la solicitud se someta a reparto.
106. Otra salvaguardia importante es la existencia de disposiciones que anulan la validez de testimonios, confesiones o cualquier otro medio de prueba obtenido mediante tortura. En este sentido el Código de Procedimiento Penal (CPP), establece como medios de prueba los siguientes: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio y la confesión.
107. Mediante la Ley Nº 65 de 1993, se puso en marcha el nuevo Código Penitenciario y Carcelario el cual armoniza las normas penitenciarias con los preceptos de la Constitución política de 1991. Allí se contemplan las disposiciones esenciales que se deben aplicar en la ejecución de las sanciones penales en forma humana y moderna, acorde con los postulados de la Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos. Esta nueva normatividad ha permitido el diseño de una política penitenciaria, basada en los principios rectores de igualdad y respeto de la dignidad humana. Estos preceptos legales permiten desarrollar en materia penitenciaria la observancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La citada ley, establece en sus artículos 5 y 6 el respeto a la dignidad humana en todos los establecimientos de reclusión, el respeto por las garantías constitucionales y a los derechos universalmente reconocidos y prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. Asimismo consagra la citada ley que la pena tiene una función protectora y preventiva, siendo su finalidad fundamental la resocialización, la curación, la tutela y la rehabilitación del individuo que ha delinquido
108. El aislamiento del interno sólo es posible en los siguientes casos:
a) Por razones sanitarias.
b) Cuando se requiera para mantener la seguridad interna.
c) Como sanción disciplinaria. En este caso sólo es posible hasta por sesenta días, con derecho a dos horas de sol diarias, y bajo control del médico del establecimiento.
d) A solicitud del recluso, previa autorización del director del establecimiento.
Otras medidas legislativas
109. El Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación (Ley Nº 201 de 1995) en su artículo 60 consagra como funciones principales de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, las siguientes:
"…
a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por violaciones de los derechos humanos en los casos de genocidio, masacres, homicidios múltiples, desapariciones forzadas y torturas, al igual que por infracciones graves al derecho humanitario, en que
incurran en ejercicio de sus funciones los servidores del Ministerio de Defensa Nacional, las fuerzas militares, la policía nacional y los demás servidores públicos.
b) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica a fin de que los reclusos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan oportuna asistencia jurídica, médica y hospitalaria. Cuando el ejercicio de esta función verifique la violacion, promoverá las acciones correspondientes."
Dada la naturaleza de la tortura, la ley asignó competencia específica a la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, sin que interese la jerarquía, ni la institución a la cual pertenece el sujeto activo denunciado. De igual manera, se diferenció la tortura de otras conductas investigativas y sancionadas como violaciones de los derechos humanos, tales como las lesiones personales, cuyo conocimiento corresponde a otras dependencias del Ministerio Público.
110. El Fiscal General de la Nación, preocupado por la situación de los derechos humanos de los procesados, y en especial de los ciudadanos frente a las atribuciones de policía judicial de algunos de sus funcionarios, desarrolló el régimen disciplinario consagrado en el Titulo VII, capítulo I, del Decreto Nº 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), en el sentido de contemplar la tortura, como falta disciplinaria contra los derechos humanos (artículo 21 de la resolución 017 de julio de 1992).
Medidas Jurisdiccionales
111. La Corte Constitucional, a lo largo de 1993 declaró inexequibles varios decretos expedidos en desarrollo del estado de conmoción interior, entre los que se encuentra el que restringía el ejercicio del derecho de hábeas corpus (mecanismo por excelencia para la prevención de la tortura) en procesos adelantados ante la Jurisdicción Regional, y el decreto que ordenaba conformar "Unidades Ambulantes de Policía Judicial", con miembros de las Fuerzas Militares, entre otros.
112. Por otra parte, como antecedente judicial importante en la materia, se encuentra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1987, por medio de la cual el Consejo de Estado confirmó el fallo que declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa, por los perjuicios morales y materiales de que fue víctima la médica Olga López de Roldán, torturada en el año 1979 en instalaciones militares. El mismo alto tribunal, en sentencia de 5 de febrero de 1988, declaró responsable al Ministerio de Defensa por la muerte de Marcos Zambrano, torturado por personal militar en 1980.
113. Como medidas de carácter político en el mes de diciembre de 1991 el Gobierno nacional planteó su política global para la lucha contra todos los factores de violencia que afectan al país, entre los que se encuentra la tortura. Esta política fue plasmada en el documento "Estrategia nacional contra la violencia" en donde se detallan las acciones de coordinación interinstitucional y las respectivas competencias de las distintas entidades estatales en lo que respecta al fortalecimiento de la justicia y las políticas para enfrentar los diversos agentes de violencia y de defensa y promoción de los derechos humanos.
114. En lo referente a si se podrá o no invocar una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura, la Constitución nacional de Colombia expedida en 1991, en su artículo 91 dispone:
Artículo 91. "En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden."
El artículo 91 de la Constitución trata de la responsabilidad constitucional que le cabe a la autoridad que quebrante concretamente uno de los derechos fundamentales en cabeza de una persona, por lo cual se hace acreedor a todas y cada una de las esferas de responsabilidad jurídica (penal, disciplinaria y civil o administrativa), sin que pueda alegar a su favor que recibió mandato superior, incluso legal. Por razones de orden y disciplina militar, con los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentran en servicio activo, se hace una excepción a ésta regla constitucional, y, en este caso, responde el superior que impartió la orden. Sin embargo, esta excepción no puede entenderse como una justificación de la tortura, toda vez que el derecho a la integridad personal, como se anotó, es inafectable, no susceptible de suspensión bajo circunstancia alguna.
115. En cuanto a la tipificación de la tortura en el Código Penal Militar, éste la contempla en el artículo 256 bajo las modalidades física y moral. Expresa la norma:
Artículo 256. "El que someta a otra persona tortura física o moral, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor."
116. En lo referente al derecho que le asiste a las personas de presentar una queja y que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por las autoridades competentes tomando medidas para asegurar que quien presente la queja y los testigos estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia de la presentación de la queja o testimonio, vale la pena destacar que según los dos últimos informes presentados por la Procuraduría General de la Nación sobre Derechos Humanos, se reportó que dada la gravedad de la falta, la queja por tortura se somete a un examen muy severo pues la diversidad de los supuestos de hecho que se encuentran en los límites del simple maltrato y la tortura propiamente dicha, dificultan enormemente al investigador la determinación de si se encuentra frente a un caso de lesiones o frente a una verdadera tortura. Sin embargo, en cualquier caso, las diligencias preliminares tendientes a establecer la existencia de los hechos y la identidad de los autores responsables corresponde a la Oficina de Investigaciones Especiales, dependencia de la Procuraduría General de la República con atribuciones de policía judicial y con personal calificado para este tipo de investigaciones.
117. Es importante anotar que el aumento más significativo de quejas sobre derechos humanos presentadas por la ciudadanía al Ministerio Público tuvo lugar en la práctica de torturas, rubro en el que se aumentaron los hechos reportados por lo menos en un 23% en los años 1993 y 1994 con relación al año 1992. Esto según el análisis de los datos registrados en el último informe sobre derechos humanos presentado por la entidad de control.
118. Al punto vale la pena anotar que de acuerdo al informe del Banco de Datos de Derechos Humanos del Centro de Investigaciones de Educación Popular (CINEP), en el tiempo transcurrido entre enero y octubre de 1994, fueron reportados 21 casos de tortura en el país.
119. Ante los organismos internacionales se han formulado en el período correspondiente a este informe 58 denuncias de tortura a residentes en Colombia. Las autoridades competentes del orden nacional adelantan las investigaciones correpondientes para determinar la veracidad de los hechos denunciados y determinar los responsables de su ocurrencia. Periódicamente y de manera oportuna el Ministerio de Relaciones Exteriores ha informado al Relator Especial sobre la tortura del avance de las investigaciones.
120. Ahora bien, en relación con las medidas de protección que los Estados Partes se comprometieron a adoptar para proteger a quien presente una queja o denuncia por torturas y a los testigos, por designación del Decreto Nº 2699 de 1991, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por conducto de su Oficina de Protección a Víctimas y Testigos, implementarlas.
121. La Ley Nº 104 de 30 de diciembre de 1993 (véase anexo 24) creó el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso, y Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual "se le otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal" (art. 63). Las personas amparadas por este programa podrán tener protección física, asistencia social, cambio de identidad y de domicilio, y demás medidas temporales o permanentes encaminadas a garantizar en forma adecuada la preservación de su integridad física y moral, así como la de su núcleo familiar. Cuando las circunstancias lo aconsejen la protección podrá comprender el traslado al exterior, incluidos los gastos de desplazamiento
y manutención por el tiempo y bajo las condiciones que señale la Fiscalía General de la Nación (artículo 65 de la Ley Nº 104 de 1993). Finalmente, también pueden ser acogidos por el Programa de Protección, los testigos que intervengan en las investigaciones que adelante la Procuraduría General de la Nación, por hechos que por su gravedad sean considerados como atroces.
122. Nuestro régimen jurídico consagra claros mecanismos adecuados para la obtención de una reparación justa y adecuada, cuando se cometan, no sólo actos de tortura, sino cualquier otro tipo de excesos por parte de los servidores públicos.
123. El más usual y que ha brindado con mayor prontitud y eficacia la satisfacción de este requerimiento, es el ejercicio de la Acción de Reparación Directa, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Dicha Jurisdicción cuenta con tribunales con competencia en cada uno de los departamentos en que está dividido políticamente el país, y con el Consejo de Estado, el cual constituye la máxima autoridad en esta rama de la justicia. Los fallos proferidos en ejercicio de la Acción de Reparación Directa, contemplan en favor de las víctimas, o de sus familiares, dos tipos de reparaciones:
a) la que corresponde a los daños morales, que se calcula en gramos oro;
b) la que busca el resarcimiento de los daños materiales causados, la cual comprende el "lucro cesante" y el "daño emergente".
124. La Constitución política de 1991 en su artículo 90, prevé la posibilidad de repetición del Estado contra el servidor público que causare tales daños. En efecto, señala la normativa constitucional:
Artículo 90. "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."
Este mecanismo permite el que la reparación de daños por parte del Estado, no se convierta en amparo de la actividad ilícita de algunos de sus servidores.
125. El procedimiento penal ordinario contempla en sus artículos 43 a 55, la acción civil dentro del proceso penal ordinario en los siguientes términos:
"La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquéllas, o por el Ministerio Público o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos."
126. De otra parte, la Corte Constitucional ha dispuesto que en el procedimiento penal militar se instituya como obligatoria la constitución de parte civil dentro del proceso penal militar, a fin de que las víctimas o sus familiares puedan reclamar por esta vía el resarcimiento de los daños causados. Resulta importante señalar, además, que actualmente cursa una reforma al Código de Justicia Penal Militar, en la cual se establece la obligatoriedad de la parte civil en dicho sistema.
127. Finalmente, y como una forma de crear un sistema completo de reparación de daños por violaciones de derechos humanos causadas por servidores públicos, el Gobierno nacional está preparando un proyecto que presentará a las Cámaras legislativas, por medio del cual se le faculte para pagar las indemnizaciones recomendadas por los organismos intergubernamentales de derechos humanos.
128. Respecto de la experimentación médica o científica en el territorio colombiano, existe una regulación en la materia, contenida en la Ley Nº 9 de 1979 y sus normas reglamentarias. En éstas se dictan normas referentes al remplazo de órganos, tejidos o células, se establecen los derechos y las obligaciones de los donantes, y se regula el funcionamiento de los "bancos de órganos". El artículo 19 del Decreto Nº 2642 de 1980, permite la utilización de los componentes anatómicos aprovechables del cadáver "para la prolongación o conservación de la vida de otros individuos, o con fines de "investigación científica", siempre y cuando haya sido diagnosticada la muerte cerebral. Finalmente, el Decreto Nº 03 de 1982, en su artículo 10, hace referencia a la donación de órganos simétricos o pares por parte de seres vivos, con destino a su implantación inmediata.
129. Prohibición de la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzosos y protección contra tales prácticas. La esclavitud fue abolida en Colombia desde mediados del siglo XIX. Mediante la Ley Nº 21 de 1851, durante el Gobierno del Presidente José Hilario López. Desde ese entonces, en todas las constituciones o cartas políticas promulgadas hasta la fecha, la práctica de la esclavitud ha sido expresa o tácitamente prohibida.
130. El artículo 17 de la Constitución política de 1991 dispone dicha prohibición así:
Artículo 17. "Se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas."
Por su parte, la Constitución política promulgada en 1991 en su artículo 25, consagra el trabajo como un derecho y una obligación social con la especial protección del Estado. Asimismo, el artículo 26 de la Constitución, protege la libertad de escoger profesión u oficio.
131. En el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajo está definido de la siguiente manera:
Artículo 5. "El trabajo que regula este Código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria que una persona natural ejecute conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo."
132. En cuanto a la dignidad del trabajador, ésta se preserva en el numeral 5 del artículo 57 del mismo Código Sustantivo del Trabajo cuando se enumeran las obligaciones especiales del patrono con el trabajador:
Artículo 57. "Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, o sus creencias y sentimientos."
También el numeral 9 del artículo 59, prohíbe a los patronos "ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad".
133. Igualmente el artículo 53 de la Constitución nacional protege los derechos de los trabajadores cuando dice que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores". El artículo 25 de la Constitución nacional sobre el derecho al trabajo dice lo siguiente:
Artículo 25. "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas."
134. Otros artículos del Código Sustantivo del Trabajo que merecen mención sobre las garantías y derechos de los trabajadores son el artículo 11 que determina que "las sanciones disciplinarias no pueden consistir en penas corporales, ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador"; y el artículo 10 sobre la igualdad de los trabajadores, que dice lo siguiente: "Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, y en consecuencia queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley".
135. La igualdad de la mujer está garantizada en la Constitución nacional en su artículo 43 que dice:
Artículo 43. "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación."
136. El Decreto Reglamentario Nº 1398 de 1990 estipula:
"No habrá discriminación de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento que al hombre en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social, especialmente en lo relacionado con:
a) Igualdad de oportunidades para el acceso de todo tipo de empleo;
b) Igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación;
c) Iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado de trabajo;
d) Libre elección de profesión, ocupación y tipos de adiestramiento;
e) Igualdad en la remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño;
f) Igualdad en la seguridad social, en las condiciones de trabajo y demás sistemas de protección existentes;
g) Igualdad en el matrimonio, relaciones familiares, el estado civil, los servicios sociales relacionados con la responsabilidad en la crianza y educación de los hijos; y
h) Igualdad en la protección durante el embarazo, parte y período posterior al parto.
Parágrafo: Las convocatorias públicas o privadas a ocupar puestos de trabajo, incluirán obligatoriamente la igualdad de oportunidades que hombres y mujeres tienen. Las autoridades del trabajo serán las encargadas de vigilar el cumplimiento de esta disposición social y de aplicar con sanciones correspondientes, conforme a la Ley Nº 11 de 1984."
137. Es de anotar que el decreto arriba citado, es el desarrollo de la Ley Nº 51 de 1981 que aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por las Naciones Unidas en 1979.
138. En el campo laboral, la Ley Nº 22 de 1967, ratificó por Colombia el Convenio Nº 111 adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.
139. Por su parte los derechos fundamentales del menor están consagrados en el Código del Menor expedido por el Gobierno colombiano mediante Decreto Nº 2737 de 1989 y cuyos objetivos son:
a) consagrar los derechos fundamentales del menor;
b) determinar los principios rectores que orientan las normas de protección al menor, tanto para prevenir situaciones irregulares como para corregirlas;
c) determinar las situaciones irregulares bajo las cuales pueda encontrarse el menor; origen, características y consecuencias de cada una de tales situaciones;
d) determinar las medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se encuentre en situación irregular;
e) señalar la competencia y los procedimientos para garantizar los derechos del menor;
f) establecer y reestructurar los servicios encargados de proteger al menor que se encuentre en situación irregular.
140. Del citado Código, merecen destacarse los siguientes artículos relacionados con el trabajo de los menores:
Artículo 14. "Todo menor tiene derecho a ser protegido contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso para su salud física o mental, o que impida su acceso a la educación.
El Estado velará porque se cumplan las disposiciones del presente estatuto en relación con el trabajo del menor."
Hay que comentar en relación con este artículo, que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución nacional, los niños en general y el menor trabajador en particular, serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
141. De otra parte, el artículo 237 del referido código dice: "Se entiende por menor trabajador en condiciones no autorizadas por la ley, al menor de doce (12) años en cualquier caso de ocupación laboral y a quien, siendo mayor de esta edad pero menor de dieciocho (18) años fuera de las excepciones contempladas en este título desempeña actividades laborales expresamente prohibidas por la ley".
142. En cuanto a los trabajos prohibidos para los menores, el artículo 245 del Código del Menor enumera los trabajos en los cuales los menores no podrán ser empleados por suponer exposición severa por riesgos para su salud o integridad física. El artículo 246 del mismo código estipula que queda prohibido a los trabajadores menores de 18 años todo trabajo que afecte su moralidad. En especial les está prohibido su trabajo en casas de lenocinio y demás sitios de diversión donde se consuman bebidas alcohólicas. De igual modo se prohíbe su contratación para la reproducción de escenas pornográficas, muertes violentas, apología del delito u otros semejantes.
143. Respecto al trabajo en las minas el Decreto Reglamentario Nº 1335 de 1987 en su artículo 4 dice:
Artículo 4. "Queda prohibido el trabajo de mujeres de todas las edades y de varones menores de dieciocho (18) años, en labores subterráneas relacionadas con la actividad minera.
Parágrafo: Se exceptúan las mujeres que desempeñan labores de supervisión y de dirección en las minas."
144. En cuanto a las prohibiciones de los patronos respecto de los menores, el artículo 260 del Código del Menor estipula que aparte de las prohibiciones contenidas en el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo, "no se podrá despedir a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores". Igualmente dicho artículo prohíbe a los empleadores de trabajadores menores de 18 años de edad trasladarlos del lugar de su domicilio, sin el consentimiento de sus padres o guardadores, o en su defecto del defensor de familia, salvo temporalmente y sólo cuando se trate de participar en programas de capacitación.
145. Asimismo refiriéndose a la explotación ajena y a la trata de personas, el Código de Procedimiento Penal en su capítulo V "Del proxenetismo", artículos 308, 309, 310, 311, 312, consagra la penalización a las violaciones de inducción a la prostitución, constreñimiento a la prostitución, trata de mujeres y menores y al estímulo a la prostitución de menores.
146. Respecto de las situaciones en las cuales una persona sea obligada a depender de otra, en casos como en el tráfico de estupefacientes, los artículos 35 y 37 de la Ley Nº 30 de 1986, mediante la cual se adoptó el Estatuto Nacional de Estupefacientes dicen:
Artículo 35. "El que en cualquier forma estimule o propague el uso ilícito de drogas o medicamentos que produzcan dependencia, incurrirá en prisión de tres a ocho años."
Artículo 37. "El que suministre, administre o facilite a un menor de 16 años, droga que produzca dependencia o lo induzca a usarla, incurrirá en prisión de 6 a 12 años."
147. En cuanto al servicio militar obligatorio la Ley Nº 48 de 1993 en su artículo 10 establece que todos los hombres colombianos están en la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad (18 años). Esta obligación termina al cumplir los 50 años. Según el párrafo de dicho artículo las mujeres prestarán el servicio militar voluntario siendo este obligatorio "cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno nacional lo determine". La citada ley prevé que la duración del servicio militar será de 12 a 24 meses, "según lo determine el Gobierno". Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica de acuerdo al artículo 27 de la citada ley, estarán exentos en todo tiempo de
prestar el servicio militar. En lo que respecta a los infractores de dicha ley, éstos se harán acreedores a sanciones de tipo pecuniario y/o a lo establecido por las Leyes Penales o el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.
148. Las leyes colombianas referentes al servicio militar obligatorio no contemplan la posibilidad de objetar en conciencia la prestación del servicio militar obligatorio. Por medio de la acción de tutela, en varias ocasiones, se ha intentado que los jueces acepten tal objeción, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hasta el momento, ha sido reiterada en el sentido de no admitirla, con base las normas constitucionales y legales vigentes.
149. Derecho a la libertad y a la seguridad personales, garantías contra la detención arbitraria y garantías del debido proceso. La dignidad de la personas es uno de los pilares del proceso penal contemporáneo. Aquellos ciudadanos vinculados a un proceso cuentan con garantías para el respeto de sus derechos humanos.
150. La Constitución de 1991 en su capítulo sobre los derechos fundamentales dispuso lo siguiente en relación con el derecho a la libertad personal:
Artículo 28. "Toda persona es libre. Nadie será molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que se adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión o arresto por deudas, ni pena ni medidas de seguridad imprescriptibles."
151. La Constitución política de Colombia regula los parámetros mínimos del debido proceso en su artículo 29:
Artículo 29. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie será juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."
152. El Código de Procedimiento Penal -expedido por medio del Decreto N° 2700 de 1991 y la Ley Nº 81 de 1993- regulan las normas de procedimiento penal vigentes en Colombia. El título preliminar del Código -que contiene las normas rectoras del procedimiento penal- en su artículo 1 dice:
Artículo 1. "Debido Proceso. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de una abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho."
153. A continuación el Código de Procedimiento Penal regula los siguientes aspectos del debido proceso:
– presunción de inocencia;
-reconocimiento de la dignidad humana en el proceso penal;
-reconocimiento del derecho fundamental a la libertad personal;
-acceso al recurso de hábeas corpus;
– principio de contradicción de las pruebas;
– publicidad de los procesos penales;
– finalidad del procedimiento penal;
– principio de favorabilidad de las normas penales y procesales;
– protección de las víctimas y de los testigos;
– principio de la cosa juzgada en materia penal;
– principio de la doble instancia en los procesos penales;
– gratuidad de los procesos penales;
– principio de la igualdad ante la ley.
154. En lo referente a las circunstancias en que puede ser privada de libertad una persona, el artículo 4 del Código establece que:
Artículo 4. "Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley."
155. De esta forma se aplica el principio jurídico conocido como Favor Libertatis en virtud del cual como norma general toda persona tiene derecho a su libertad y su restricción sólo procede en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable asegurar la actuación efectiva de la ley penal.
156. El Código Penal distingue en su artículo 41, dos formas de privación de libertad: la prisión, con una duración máxima de 60 años; y el arresto con un término hasta de 5 años. Asimismo, el artículo 396 establece la detención domiciliaria para los casos punibles cuya pena mínima prevista sea de 5 años de prisión, o menos, y que se prevea que en consideración las características familiares, laborales y vínculos con la comunidad del sindicado, éste comparezca al proceso. El artículo 397 establece lo referente a la detención preventiva, el cual estipula que el tiempo de ésta se contabilizará como parte cumplida de la prisión o el arresto. Para reclamar la protección inmediata del derecho fundamental de la libertad tanto el artículo 30 de la Constitución nacional como el artículo 5 del Código de Procedimiento penal consagran el derecho de hábeas corpus, de la siguiente manera:
Artículo 30. "Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de 36 horas."
157. El control de legalidad de la detención está previsto en el artículo 430 del código, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 15 de 1992 que dice:
Artículo 430. "El hábeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad. Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella, deberán formularse dentro del respectivo proceso."
158. Asimismo el artículo 431 estipula en relación con el hábeas corpus que:
Artículo 431. "Toda persona tiene derecho a las siguientes garantías:
1. Acudir ante cualquier juez o magistrado del mismo lugar o del más cercano al sitio donde se produjo el acto ilegal, para que decida a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes si decreta la libertad. La solicitud se puede solicitar ante cualquier funcionario judicial pero el trámite corresponde exclusivamente al juez penal.
2. A que la acción pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato alguno.
3. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos o de vacancia judicial."
159. El Título III del Código de Procedimiento Penal regula lo referente a la captura, medidas de aseguramiento y libertad provisional. Dentro de esta normatividad merecen mencionarse los siguientes artículos:
Artículo 377. "Derechos del capturado. A toda persona capturada se le hará saber en forma inmediata y se dejará constancia escrita:
1. Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó.
2. El derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor.
3. El derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión. Quien esté responsabilizado de la captura, inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que se le indique.
4. El derecho que tiene, cuando se trate de investigación previa, de rendir versión espontánea sobre los hechos que se le imputan, con la advertencia de que puede guardar silencio sobre la incriminación hecha. La versión sólo podrá rendirse en presencia de un defensor.
5. El derecho a no ser incomunicado.
Artículo 379. "Remisión de la persona capturada. El capturado, mediante orden escrita, será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión. Si no es posible, se pondrá a su disposición en la cárcel del lugar y el director informará de ello inmediatamente por el medio de comunicación más ágil, y en todo caso por escrito, al funcionario judicial competente, en la primera hora hábil siguiente."
Artículo 380. "Formalización de la captura. Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido en la cárcel del lugar, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre, dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis horas para legalizar dicha situación, contadas a partir del momento en que se tenga noticia de la captura. En tal caso, expedirá mandamiento escrito al director del respectivo establecimiento de detención, para que en dicho lugar se le mantenga privado de libertad. En dicha orden se expresará el motivo de la captura y la fecha en que ésta se hubiere producido. Vencido el término anterior sin que el director del establecimiento de reclusión hubiere recibido la orden de encarcelación, procederá a poner en libertad al capturado, bajo la responsabilidad del funcionario que debió impartirla. El incumplimiento de la obligación prevista en el inciso anterior, dará lugar a la responsabilidad penal correspondiente."
Artículo 383. "Libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de la libertad. Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, el funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad."
160. Por su parte los artículos 385 y 386, del Código, establecen que "no podrá resolverse situación jurídica, sin que previamente se haya recibido indagatoria al imputado" y que "la indagatoria deberá recibirse a la mayor brevedad posible a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal".
161. Respecto de la definición de la situación jurídica, el artículo 387 estipula que:
Artículo 387. "Cuando la persona se encuentra privada de libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a mas tardar dentro de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le solicite."
162. Dentro de las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, están la detención domiciliaria y la detención preventiva citadas al comienzo de este artículo las cuales se aplicarán "cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso".
163. La detención preventiva o prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición, no debe confundirse con la detención preventiva consagrada en el segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución que reza:
Artículo 28. "La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley."
164. Mientras que la primera se efectúa por un funcionario judicial como medida de aseguramiento dentro de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho punible, la contemplada en la Constitución es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto.
165. En lo referente al derecho efectivo de obtener reparación que tienen los ciudadanos por haber sido ilegalmente detenidos, el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil establece que:
Artículo 414. "Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave."
166. Derechos de las personas privadas de la libertad. La Constitución política de Colombia, regula en su artículo 28 lo referente a la libertad y seguridad personales, de conformidad con lo establecido en los diferentes convenios internacionales sobre derechos humanos.
167. El artículo 3 del Código de Procedimiento Penal es fiel reflejo del primer párrafo de este artículo:
Artículo 3. "Toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Se respetarán las normas internacionalmente reconocidas sobre derechos humanos, y en ningún caso podrá haber violación de los mismos."
168. Por su parte el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal establece:
Artículo 408. "Derechos de la persona privada de libertad. Todo sindicado privado de su libertad tendrá derecho a recibir en el lugar de la reclusión un tratamiento acorde con el respeto a los derechos humanos, como de los de no ser víctima de tratos crueles, degradantes o inhumanos; a ser visitado por un médico oficial y en su defecto por uno particular, cuando lo necesite; a tener una adecuada alimentación, a que se le faciliten todos los medios y oportunidades de ocuparse en el trabajo o el estudio; a tener un intérprete de su lengua si lo necesitare en el momento de recibir notificación personal de toda providencia, todo lo cual se compendia en el respeto por su dignidad humana."
169. En relación con el artículo 9 del Pacto, en este informe se menciona la detención preventiva como una medida de aseguramiento. El artículo 400 del Código establece que la detención preventiva debe cumplirse en los establecimientos carcelarios destinados para tal fin y que ninguna persona podrá ser recluida en establecimiento para cumplimiento de pena mientras no exista sentencia condenatoria ejecutoriada; asimismo, cuando se trate de hechos punibles culposos el imputado será recluido en la casa-cárcel más próxima y de no existir ésta deberá ser recluido en pabellón separado dentro del establecimiento carcelario.
170. Por su parte, la Ley Nº 65 de 1993 que hace referencia al Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, en su artículo 20 y subsiguientes clasifica los establecimientos de reclusión de la siguiente manera:
a) Cárceles. Establecimientos de detención preventiva, previstos exclusivamente para retención y vigilancia de sindicados. En los casos especiales de personas que se entregan voluntariamente y que abandonen sus actividades como miembros de grupos subversivos, cuando así lo soliciten, podrán tener como sitio de reclusión, las instalaciones de la Fuerza Pública.
b) Penitenciarías. Establecimientos destinados a la reclusión de condenados y en las cuales se ejecuta la pena de prisión, mediante un sistema gradual y progresivo para el tratamiento de los internos.
c) Casa-cárcel. Lugares destinados para la detención preventiva y el cumplimiento de la pena por delitos culposos cometidos en accidente de tránsito. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la justicia penal, policías judiciales, servidores públicos de elección popular, funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, su detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales.
d) Pabellones psiquiátricos. Son los lugares destinados a alojar y rehabilitar personas que tengan la calidad de inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, según dictamen pericial. Estos establecimientos tienen carácter asistencial y pueden especializarse en tratamiento psiquiátrico y de drogadicción.
e) Cárceles y penitenciarias de alta seguridad. Son aquellos establecimientos señalados para los sindicados y condenados cuya detención y tratamiento requieran mayor seguridad, sin perjuicio de la finalidad resocializadora de la pena.
f) Reclusiones de mujeres. Son los establecimientos destinados a la detención y descuento de la pena impuesta a las mujeres infractoras.
g) Cárceles para miembros de la Fuerza Pública. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de éstos, en las instalaciones de la unidad a que pertenezcan. La organización y administración de dichos centros se regirán por normas especiales.
h) Colonias agrícolas. Son establecimientos para purgar la pena, preferencialmente de los condenados de extracción campesina o para propiciar la enseñanza agropecuaria.
171. El artículo 30 de la citada Ley Nº 65 de 1993 prohíbe recluir a los menores de 18 años en cárceles, y cuando éstos por circunstancias especiales expresadas en la ley, deben ser ubicados en institución cerrada, y ésta no existiere, podrá ser internado en anexo o pabellón especial organizado para este efecto en un establecimiento de reclusión con régimen especial conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución política y el Código del Menor. Excepcionalmente y a juicio de la autoridad judicial competente, los menores podrán ser recluidos en un pabellón de especial seguridad en las cárceles. El objetivo principal de las medidas aplicables a los menores autores o partícipes de una infracción a la ley penal es la reeducación. Dentro de este presupuesto se manejan como objetivos específicos la resocialización y la reinserción de los jóvenes a la sociedad.
172. El Código del Menor ha asignado como responsable de la rehabilitación de los menores infractores al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Esta identidad lidera y coordina el comité operativo nacional dentro del cual participan diferentes entidades del Estado que atienden cada una de las fases del proceso el cual es liderado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, con cuatro acciones precisas a desarrollar:
a) ser el ente coordinador de las reformas al Código del Menor en el título correspondiente al menor infractor;
b) llevar a cabo una evaluación de las 34 instituciones que albergan a menores infractores;
c) coordinar con las demás entidades del comité, el proceso de capacitación de los funcionarios encargados de las instituciones que albergan menores infractores;
d) diseñar una política de prevención a la delincuencia y criminalidad juvenil, que permita que cada una de las entidades públicas comprometidas en el comité pueda estructurar acciones tendientes a disminuir y a atacar el problema de los índices de delincuencia de menores.
173. La Dirección de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho debe asesorar a las alcaldías locales del país en el diseño de un plan integral de prevención que permita ejecutar las acciones y estrategias. Las entidades que forman parte del comité operativo son: Ministerio de justicia y del Derecho; Ministerio del Trabajo; Ministerio de Educación; Departamento Nacional de Planeación; Procuraduría General de la Nación; Policía de Menores; Consejería Presidencial para la Política Social; Servicio Nacional de Aprendizaje; e Instituto Colombiano del Deporte.
174. La resocialización sugiere que mientras dure la medida, cualquiera sea su naturaleza, los miembros del equipo interdisciplinario del programa deben trabajar con el menor en lo que se ha denominado Proyecto pedagógico o Proyecto de vida.
175. En relación con las medidas previstas para acelerar el examen de las acusaciones formuladas contra menores el artículo 187 del Código del Menor establece:
Artículo 187. "Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la exposición del menor, el juez, con base en los elementos de juicio acerca de la situación familiar y la personalidad del menor, resolverá de plano su situación y adoptará en forma provisional las medidas a que se refiere el artículo 204 y, si fuere el caso, ordenará el envío del menor a un centro de observación que ofrezca las debidas seguridades.
Antes de tomar cualquier medida, el juez deberá en todos los casos entrevistar personalmente y en forma privada al menor, con el objeto de indagar su historia personal, su personalidad y las circunstancias sociofamiliares que le rodean."
176. Es conveniente mencionar que toda persona que sea privada de la libertad o liberada por orden de autoridad competente, deberá ser reportada durante las 24 horas siguientes, con su respectiva identidad y situación jurídica al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en donde se le registrará en el Sistema de Información Nacional de Detenidos y Condenados.
177. Todo detenido o condenado tiene posibilidad de ejercer los derechos constitucionales de petición, información y queja, de acuerdo con el artículo 58 del Código Penitenciario y Carcelario. A su ingreso al lugar de reclusión recibirá información apropiada sobre el régimen de establecimientos de reclusión, sus derechos y deberes, las normas disciplinarias y los procedimientos para formular peticiones y quejas. El director de todo establecimiento de reclusión está en la obligación de garantizar los derechos del capturado consagrados en el Código de Procedimiento Penal, así como de informar a la autoridad competente sobre su ingreso.
178. Los Títulos VII, VIII y IX del Código Penitenciario y Carcelario contemplan lo referente al trabajo, educación y enseñanza, servicio social y de sanidad, que debe brindarse a la población reclusa en todos los establecimientos carcelarios. La Subdirección de Tratamiento y Desarrollo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es la encargada de implementar todos los programas que conduzcan a la resocialización del recluso, tomando como marco de referencia los siguientes parámetros:
a) Sistema de Tratamiento Progresivo. Se basa en una capacitación de los funcionarios participantes en el programa, para que éstos adquieran un conocimiento técnico del mismo e implementen las diferentes fases del Sistema progresivo, así:
i) conceptualización del perfil psicológico y sociojurídico del interno condenado;
ii) diseño del perfil psicosocial de los funcionarios que participaran en el desarrollo del programa;
iii) capacitación en las diferentes etapas del tratamiento del régimen progresivo;
iv) montaje y puesta en funcionamiento del sistema progresivo, mediante el desarrollo de políticas de salud, educación, asistencia social, laboral, de prevención, etc.
b) Empresas de economía mixta: "Renacimiento". Con los auspicios del Ministerio de Justicia la sociedad de economía mixta "Renacimiento" tiene como función principal la producción y comercialización de los bienes y servicios fabricados en los centros de reclusión, dando así cumplimiento al artículo 91 de la Ley Nº 65 de 1993.
c) Desarrollo de microempresas como estrategia laboral y económica en establecimientos carcelarios. Este proyecto gubernamental, ya en marcha, contribuirá a la racionalización del trabajo en los centros de reclusión. Este programa forma parte de la política del Gobierno colombiano en materia de generación de empleo productivo y desarrolla los propósitos resocializadores de la Ley Nº 65 de 1993.
179. Proscripción de la prisión por obligaciones contractuales. El artículo 28 de la Constitución política sobre libertad personal y detención preventiva, consagra en su último inciso que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. De esta manera la Constitución nacional incorpora el mandato del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta garantía constitucional, en razón de su carácter de prohibición absoluta para el Estado, no requiere de ningún tipo de regulación legal y es, por lo tanto, de directa e inmediata aplicación por los jueces.
180. Libertad de circulación de las personas. Comprende el derecho de las personas a la libre circulación en el territorio del Estado, a salir del mismo, como también a la autonomía para escoger su lugar de residencia.
181. En relación con los artículos 12 y 13 del Pacto, el nuevo ordenamiento constitucional, pero también el nuevo Estatuto Procedimental Penal contenido en la Ley Nº 81 de 1993 y el Decreto Nº 2241 de 1993, han introducido modificaciones en la materia. El imperativo contenido en este precepto del Pacto ha sido consignado en el artículo 24 de la Constitución nacional, que preceptúa:
Artículo 24. "Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia."
Este principio necesariamente es también de aplicación a los extranjeros, ya que el artículo 100 de la Carta Fundamental, de manera expresa señala:
Artículo 100. "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley."
182. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. Este concepto igualitario hace extensivo a los extranjeros residentes en Colombia el disfrute de todos los derechos y garantías fundamentales consagrados por el Título II de nuestra Constitución política. La única restricción hace relación al ejercicio de los derechos políticos, en la forma que enumera el artículo 172 del Código Nacional de Policía:
Artículo 172. "Son derechos políticos vedados al extranjero:
1. Participar en elecciones de votación popular.
2. Ser elegido para Presidente de la República, miembro de cualquiera de las cámaras, del Congreso, diputado a las asambleas departamentales y concejal.
3. Desempeñar empleos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción.
4. Participar en la organización o en el funcionamiento de los partidos políticos, de sus agencias o de sus comités.
5. Participar como orador en reuniones públicas de carácter político.
6. Hacer contribuciones de dinero para el sostenimiento de los partidos políticos o para favorecer campañas políticas de cualquier candidato por elegir para la Presidencia de la República o para las corporaciones públicas que se forman por el voto del pueblo."
183. El mandato constitucional de la libertad de circulación por el territorio se desarrolla en los artículos 96 a 101, del Código Nacional de Policía:
Artículo 96. "No se necesita permiso de autoridad para transitar dentro del territorio nacional."
Artículo 97. "Los colombianos y los extranjeros, podrán salir del país y regresar a él sin más requisitos que el documento de identidad internacional o pasaporte, salvo lo estatuido en leyes especiales como las fiscales y las penales."
Artículo 98. "La policía debe proteger la libertad de locomoción y la circulación de vehículos."
Artículo 99. "Los reglamentos no pueden instituir limitación al ejercicio de la libertad de locomoción, en cuanto a tránsito terrestre de vehículos y peatones, sino para garantizar la seguridad y la salubridad públicas."
Artículo 100. "El tránsito terrestre podrá ser objeto de reglamentos nacionales y locales."
Artículo 101. "El escogimiento del lugar de residencia permanente o transitoria es libre para todos los habitantes del territorio nacional."
184. La prohibición de residir en determinado lugar y el confinamiento sólo puede imponerse como pena o medida correctiva en los casos previstos por la ley, lo que no afecta el cumplimiento de las limitaciones legales o reglamentarias para la protección de la seguridad, de la tranquilidad y de la salubridad pública. Las restricciones a estos derechos son señaladas de manera taxativa y aplicadas de manera excepcional ante situaciones de seguridad o de salubridad pública. Ya se expuso -a propósito del artículo 4 del Pacto- cuáles son las restricciones que se pueden imponer a la libertad de circulación en los estados de excepción, con base en las normas de la Ley Nº 137/94 estatutaria de los estados de excepción. Otras restricciones están previstas en los artículos 42 y 57 del Código Penal que establecen la "restricción domiciliaria" como pena accesoria para algunos delitos. La aplicación de esta medida, empero, por mandato del artículo 508 del Código de Procedimiento Penal se halla bajo el control del Ministerio Público.
185. La pena de "destierro" está proscrita por el artículo 34 de la Constitución política colombiana de 1991, con lo cual se debe concluir que, en ningún caso, puede un colombiano ser expulsado del territorio nacional:
Artículo 34. "Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social."
186. Los nacionales tienen absoluta libertad para salir del país, en la medida en que tengan el documento que la autoridad del país al cual se dirijan les exija: pasaporte, visa, tarjeta de turista y/o documento de identidad, según el caso. Tampoco tienen restricción alguna para regresar al país cuando lo consideren conveniente.
187. La reglamentación sobre el derecho al ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional está contenida en el Decreto Nº 2341 de 1993. En este estatuto se consagra el interés del Gobierno nacional de fomentar la inmigración con fines comerciales, económicos, científicos, tecnológicos profesionales y turísticos. Para el desarrollo de este logro la norma consagra la existencia de ocho clases de visa de ingreso y permanencia al territorio nacional, a saber: diplomática, oficial, de servicio, de cortesía, de negocios, residente, temporal y de inmigrante, además del permiso de ingreso, que prácticamente no impone restricciones para turistas, periodistas, artistas, deportistas, etc., permitiéndoles el libre ingreso y tránsito, sin necesidad de visa, hasta por un término de 90 días prorrogable por períodos similares.
188. Protección de los extranjeros contra las expulsiones arbitrarias. Diversas normas del ordenamiento jurídico colombiano hacen mención al tratamiento y control de los extranjeros, como consecuencia del principio fundamental de igualdad jurídica de colombianos y extranjeros consagrado por el artículo 100 de la Constitución política y ratificado por el Código Civil colombiano en su artículo 18 y por el Código de Régimen Político y Municipal en su artículo 57.
Código Civil Colombiano
Artículo 18. "La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia."
Código de Régimen Político y Municipal
Artículo 57. "Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos."
189. En cuanto a la salida imperativa de un extranjero del territorio nacional, las normas penales y administrativas nacionales consagran dos figuras: la deportación y la expulsión.
190. La deportación, de carácter administrativo, se aplica a los extranjeros en los casos previstos por el artículo 58 del Decreto Nº 2241 de 1993 (anexo 35). Se impone mediante resolución debidamente fundamentada, por el Director de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad y los directores seccionales de la misma entidad. Esta resolución debe ser notificada en forma personal al extranjero, con la finalidad de que ejerza su derecho de defensa mediante la interposición de los recursos que consagra la norma administrativa; mientras estos recursos no sean decididos se suspende
el cumplimiento de la deportación. El recurso se debe presentar dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución, según lo previsto en el Decreto Nº 01 de 1984.
191. Las causales de deportación que considera el artículo 58 del Decreto Nº 2241 son las siguientes:
a) ingresar al país sin el cumplimiento de las normas que reglamentan su ingreso;
b) haber sido multado dos o más veces durante un año y fuere renuente a su cancelación;
c) sobrepasar la permanencia autorizada en el país;
d) obtener visa mediante fraude o simulación en la celebración del contrato de trabajo, formular declaración falsa o presentar documentos que induzcan a error a las autoridades migratorias para su legalización, control y registro;
e) no renovar, cambiar, o solicitar la visa cuando estuviere en obligación de hacerlo o desarrollar una actividad para la cual no estuviere autorizado en el correspondiente permiso de ingreso.
Las autoridades migratorias colombianas deben poner al deportado a disposición de las autoridades de su país de origen o de aquel en el que tuvo último domicilio.
192. La deportación no necesariamente impone un veto definitivo para que el extranjero pueda reingresar al territorio colombiano, ya que el Decreto Nº 2241/93 ya citado, establece que la autoridad que ordene la deportación podrá, en la misma providencia, señalar en qué término la persona afectada con la medida, puede ingresar a Colombia.
193. La expulsión es una medida de carácter administrativo y de aplicación como pena accesoria en materia penal. Como sanción administrativa se aplica previa investigación y mediante resolución motivada de la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad, según lo dispone y reglamenta el artículo 61 del Decreto Nº 2241 de 1993, el cual consagra de manera taxativa las únicas causales de expulsión por la vía administrativa:
a) haber sido condenado a la pena de prisión cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsión del territorio nacional;
b) intervenir o realizar actos que atenten contra la existencia y seguridad del Estado o perturben el orden público;
c) dedicarse al comercio o tráfico ilícito de estupefacientes, al proxenetismo y en general, revelar conducta antisocial;
d) comerciar ilícitamente con armas o elementos de uso privativo de las fuerzas armadas;
e) regresar al país antes del término que decida la resolución de deportación;
f) haber sido condenado como delincuente común en territorio extranjero y no poder ser juzgado en el país por falta de competencia.
194. Contra esta resolución el extranjero puede interponer los recursos que consagra la ley, dentro de los cinco días siguientes a su notificación y, mientras estos recursos no se resuelvan, la medida de expulsión queda en suspenso.
195. Como sanción penal la debe aplicar el juez en la sentencia que condena al extranjero por la comisión de un delito, según lo prevé el artículo 42 del Código Penal colombiano. El juez penal, una vez cumplida la pena principal impuesta por el delito, debe poner al extranjero a disposición del Departamento Administrativo de Seguridad con la finalidad de que la entidad materialice la expulsión. El citado artículo 508 del Código de Procedimiento Penal, en su numeral 5 relativo a la expulsión de extranjeros como aplicación de penas accesorias, establece:
"En caso de expulsión del territorio nacional de extranjeros se procederá así:
a) El juez de ejecución de penas, una vez cumplida la pena privativa de la libertad, lo pondrá a disposición del Departamento Administrativo de Seguridad para que lo expulse del territorio nacional, y
b) En el auto que decrete la libertad definitiva de que trata el artículo 75 del Código Penal, se ordenará la captura y obtenida ésta se oficiará al Departamento Administrativo de Seguridad para su expulsión del territorio nacional."
196. Respecto de la expulsión del país de un extranjero el Código Nacional de Policía establece:
Artículo 174. "La pena de expulsión del país no podrá ejecutarse sino después de transcurridos cinco días a partir de aquel en que se haya ejecutoriado la sentencia o resolución que la imponga."
Artículo 175. "No podrá imponerse la pena de expulsión del país sino en sentencia judicial dictada en juicio por infracción penal que la autorice. También podrá imponerse mediante resolución motivada de la autoridad de policía legalmente competente y sólo cuando se han ejercido derechos políticos que le son vedados o por violar las condiciones del permiso de ingreso al país, siempre que conste por escrito aunque no sea en el pasaporte y en cuanto haya testimonio escrito de que fueron debidamente notificadas al beneficiario del permiso."
Artículo 176. "Contra las resoluciones dictadas por la autoridad de policía mediante las cuales se imponga la pena de expulsión del país, habrá recurso contencioso administrativo ante el Consejo de Estado que podrá ejercitar dentro de los cinco días siguientes a la de la notificación del acto que la impuso."
El extranjero una vez expulsado, sólo podrá reingresar a Colombia con visa autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 63, Decreto Nº 2241/93). En caso de reingresar sin el cumplimiento de esta exigencia, incurre en delito sancionado por el artículo 185 del Código Penal."
197. El Código Penal, en su artículo 185, dispone:
Artículo 185. "Reingreso ilegal al país. El que sin el cumplimiento de los requisitos legales, ingrese al país después de haber sido expulsado del mismo en virtud de decisión de autoridad competente, incurrirá en prisión de seis meses a dos años.
Cumplida la pena será expulsado nuevamente."
198. El Código Nacional de Policía, en sus artículos 174, 175, 176 y 177 también reglamenta y ampara la situación del extranjero expulsado del país, al establecer que el juez o funcionario que imponga o ejecute una expulsión sin el cumplimiento del ordenamiento legal, incurre en el delito de abuso de autoridad el cual aparece sancionado por el artículo 152 del Código Penal y garantizado para los particulares por el artículo 92 de la Constitución política:
Código Penal
Artículo 152. "Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. El empleado oficial que fuera de los casos especiales previstos como delito, con ocasión de sus funciones, o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de mil a diez mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años."
199. Tanto en estas materias como en las actividades operativas que por ley debe llevar a cabo el Departamento Administrativo de Seguridad, asiste a la entidad el compromiso que el Gobierno nacional asumió en su política de garantizar la mayor eficiencia en el servicio público y en el respeto y garantía para nacionales y extranjeros de sus derechos fundamentales.
200. Principio de igualdad ante la ley, garantías del debido proceso y principios que deben regir la administración de justicia. La Constitución política de 1991 dedica un capítulo especial a la rama judicial del Poder Público, a partir de su artículo 228. En esta parte del informe se hace énfasis en la estructura y la organización de la rama judicial del Poder Público a partir de las normas de la Ley Nº 270 de 1996 -Ley estatutaria de la administración de justicia (anexo 36)-, sancionada y promulgadas el 7 de marzo de 1996. Por su carácter de ley estatutaria fue revisada, en cuanto a su constitucionalidad, por la Corte Constitucional antes de su sanción. La Corte Constitucional declaró inexequibles algunos de los artículos aprobados por el Congreso que, por lo tanto, no rigen y que, es obvio, no pueden ser aplicados.
201. La Ley Nº 270/96, estatutaria de la administración de justicia, es el nuevo estatuto general de la justicia en Colombia. Como ley estatutaria es seguro que será desarrollada por medio de otras normas reglamentarias o por actos administrativos o decretos reglamentarios del Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, 11 de la Constitución:
Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:
. . .
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes."
202. Con la Ley estatutaria de la administración de justicia el Estado colombiano se pone al día en cuanto al desarrollo de las normas pertinentes de la Constitución de 1991 y que estaban pendientes de desarrollo legislativo. De igual manera se pone al día en relación con los compromisos internacionales derivados del derecho internacional de los derechos humanos. Esta Ley Nº 270/96 define las garantías de independencia de la rama judicial del Poder Público, las normas y procedimientos sobre nombramiento, carrera judicial y ascenso de los jueces, regula de manera precisa las jurisdicciones especiales, las garantías constitucionales para la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y los procedimientos de publicidad de los procesos judiciales. Una exposición detallada de las normas de la Ley estatutaria de la administración de justicia, siguiendo los criterios del Comité de Derechos Humanos según su comentario general 13 (21), permitirá evaluar la situación actual y los aspectos que todavía el Estado colombiano tiene que desarrollar en el futuro inmediato.
203. Igualdad de todas las personas ante la ley y ante los tribunales. El principio de la igualdad ante la ley, que garantiza a los ciudadanos igual tratamiento legal y cuyos orígenes se remontan a los reconocimientos generales de la Revolución Francesa, siempre ha merecido consagración legal en el sistema jurídico colombiano.
204. El artículo 13 de la Constitución política preceptúa:
Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan."
205. El Código Penal vigente en Colombia al referirse, en su parte general, a las normas rectoras de la ley penal colombiana, establece en su artículo 8:
Artículo 8. "Igualdad ante la ley. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella."
206. De esta manera las normas penales colombianas desarrollan los principios sobre igualdad ante la ley establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el aspecto penal.
207. En cuanto a las normas de carácter civil, el artículo 37, 2 del Código de Procedimiento Civil dispone que es un deber del juez hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. En este sentido los jueces civiles deben interpretar esta norma con base en las disposiciones constitucionales sobre los derechos fundamentales. Es de anotar que la Constitución es muy posterior a la expedición del Código de Procedimiento Civil. Una disposición semejante se encuentra en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo sobre igualdad de todos los trabajadores ante la ley.
208. En cuanto a la independencia de la rama judicial del Poder Público, el Título VIII de la Constitución comienza por establecerla en el artículo 228:
Artículo 228. "La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento sera desconcentrado."
209. Estas normas constitucionales se desarrollan en la Ley estatutaria de los estados de excepción, en su artículo 5:
Artículo 5. "Autonomía e independencia de la rama judicial. La rama judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia.
Ningún superior jerárquico en el orden administrativo jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias."
210. En desarrollo de estas disposiciones de la Constitución, la Ley estatutaria de la administración de justicia, en su Título IV contiene las reglas básicas de la administración, gestión y control de la rama judicial del Poder Público. Al Consejo Superior de la Judicatura corresponde la administración de la rama judicial y el ejercicio de la función disciplinaria. Para tal efecto se divide en dos salas, la administrativa y la disciplinaria. Los magistrados de la sala administrativa se eligen por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; los magistrados de la sala disciplinaria se eligen por el Congreso de la Repúblicala de ternas enviadas por la rama ejecutiva, o sea el Gobierno. Los magistrados de ambas salas tienen períodos fijos de ocho años. La Ley estatutaria de la administración de justicia regula también la integración y funciones de los consejos seccionales de la judicatura. Para la administración de la rama judicial, se ha creado la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, que depende del Consejo Superior de la Judicatura y cuyas funciones se determinan en el artículo 99 de la Ley estatutaria de la administración de justicia. La rama judicial del Poder Público goza de autonomía administrativa, presupuestal y de gasto.
211. La Ley estatutaria de la administración de justicia regula los procedimientos de selección, nombramiento, ascensos y carrera judicial de los funcionarios y empleados de la rama, los cuales se administran por el Consejo Superior de la Judicatura de manera autónoma e independiente, con base en las disposiciones legales aquí mencionadas. Del examen de las disposiciones de la Ley Nº 270/96 se desprende que, a partir de la vigencia de esta Ley, se cumple de manera satisfactoria con los parámetros mínimos definidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Constitución vigente.
212. Otros aspectos de la aplicación de las normas del artículo 14 del Pacto se exponen a continuación, con base en las normas constitucionales y legales vigentes en Colombia.
213. El derecho al debido proceso está garantizado por el artículo 29 de la Constitución nacional que establece los principios generales desarrollados en los códigos de procedimiento civil, penal, laboral, contencioso administrativo, en los procedimientos administrativos y disciplinarios.
Artículo 29. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."
214. En Colombia, tanto los juicios penales como los civiles, los laborales y los procedimientos administrativodisciplinarios, presentan garantías tanto para los procesados como para los demás sujetos procesales. Basta citar algunas normas del Código de Procedimiento Penal:
Artículo 1. "Debido Proceso. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho."
Artículo 10. "Favorabilidad. En materia penal y procesal penal de efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."
215. En cuanto al derecho que tiene una persona de ser "oída públicamente y con todas las garantías" establecido en el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto, el Código de Procedimiento Penal establece en su artículo 8 que "Dentro del proceso penal la investigación es reservada para quienes no sean sujetos procesales y el juicio es público". Asimismo, el artículo 291 establece: "Testimonios en audiencia pública. Los testimonios que deban ser recibidos en audiencia pública, lo serán oralmente, pudiendo ser recogidos y conservados por cualquier medio electrónico, mecánico o técnico en general, de tal manera que facilite su examen cuantas veces sea necesario, todo lo cual se hará constar en acta".
216. La Constitución nacional en su artículo 213 prevé la declaración del estado de conmoción interior con el objeto de conjurar las causas de perturbación del orden público que atenten contra la estabilidad institucional y seguridad del Estado. Sin embargo en el último párrafo de este artículo se estipula que "en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar". Asimismo, el artículo 214 de la Constitución nacional, en su numeral 2, dispone que "no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos".
217. En relación con el párrafo 2 del artículo 14 del Pacto, la presunción de inocencia está garantizada de manera general en el artículo 29 de la Constitución nacional y expresamente en el artículo 2 del Código de Procedimiento Penal cuando establece que "En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaración judicial definitiva sobre su responsabilidad penal".
218. Respecto de las garantías mínimas de un proceso penal previstas en el párrafo 3 del artículo 14 del Pacto, además de las establecidas en el artículo 29 de la Constitución, el Código de Procedimiento Penal es amplio en la cobertura y atención de cada una de éstas. Basta citar el artículo 157 que reza:
Artículo 157. "Requisitos formales de la actuación. Las actuaciones deben extenderse por escrito y en idioma castellano; si estuviere en otro idioma o la persona no pudiere expresarse en castellano, se hará la traducción correspondiente o se utilizará un intérprete."
219. En cuanto al derecho de toda persona a ser informada de una acusación formulada en su contra, el Código de Procedimiento Penal establece en el artículo 439 (modificado por el artículo 58 de la Ley Nº 81 de 1993) que: "el sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción". Por su parte el artículo 59 de la citada Ley y modificatorio del artículo 440 del Código establece la manera cómo deberá notificarse personalmente la providencia calificatoria, citando al procesado si éste estuviere en libertad por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso. Los artículos 441 y 442 establecen los requisitos sustanciales y formales de la acusación. El artículo 441 dice: "el fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado". El artículo 442 dice:
Artículo 442. "Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:
1. La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen.
2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3. La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal.
4. Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes."
220. En lo referente al acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para su defensa, el artículo 321 del Código de Procedimiento Penal garantiza que el defensor del imputado, durante la etapa de investigación previa, tiene derecho a conocer las diligencias y a que se le expidan copias del expediente. Asimismo, el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal establece que durante la etapa instructiva, "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos. El hecho de ser sujeto procesal impone la obligación de guardar la reserva sumarial, sin necesidad de diligencia especial". Asimismo el Decreto-ley Nº 99 de 1991 en su artículo 1 establece que durante la etapa de instrucción, la persona vinculada mediante indagatoria y el defensor "tendrán derecho a revisar el proceso, con la obligación de mantener la reserva de sus propias actuaciones".
221. Las condiciones de comunicación del acusado con su defensor están reguladas en el artículo 111 de la Ley Nº 65 de 1993 y subsiguientes:
Artículo 111. "Comunicaciones. Los internos de un centro de reclusión tienen derecho a sostener comunicaciones con el exterior. Cuando se trate de un detenido, al ingresar al establecimiento de reclusión tendrá derecho a indicar a quién se le debe comunicar su aprehensión, a ponerse en contacto con su abogado y a que su familia sea informada sobre su situación.
Las comunicaciones de los internos con sus abogados no podrán ser objeto de interceptación o registro."
Artículo 112. "Régimen de visitas. Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su tarjeta profesional y si mediare aceptación del interno."
Artículo 139. "Vigencia y oportunidad del nombramiento del defensor. La persona que haya sido legalmente vinculada, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier momento designar defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al funcionario respectivo."
Artículo 140. "Defensoría pública. El servicio de defensoría pública, bajo la dirección y organización del defensor del pueblo, se prestará en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su propia defensa a solicitud del sindicado, el ministerio público o el funcionario judicial."
Artículo 141. "Defensoría de oficio. Cuando en el lugar donde se adelante la actuación procesal no exista defensor público, o fuera imposible designarlo inmediatamente, se nombrará defensor de oficio."
Artículo 148. "Personas habilitadas para la defensa del imputado. De conformidad a lo dispuesto por el Decreto Nº 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria de imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público."
222. Con el objeto de garantizar el debido proceso y evitar prolongar irrazonablemente la etapa procesal de la investigación previa, vulnerando de paso el derecho a la presunción de inocencia consagrado en la Constitución nacional, el Congreso Nacional, mediante el artículo 41 de la Ley Nº 81 de 1993, fijó un plazo de hasta dos meses para realizar la investigación previa "vencidos los cuales se dictará resolución inhibitoria. Quien tenga conocimiento de que en una investigación previa se ventilan imputaciones en su contra, tiene derecho a solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y a designar defensor que lo asista en ésta y en todas las demás diligencias de dicha investigación". De esta forma, la investigación previa tiene un período razonablemente breve favoreciendo al imputado.
223. En el derecho penal colombiano, los sindicados no pueden interrogar testigos de cargo; sin embargo además de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política en lo referente a solicitar y controvertir pruebas, el Código de Procedimiento Penal en su artículo 248 enuncia los medios de prueba que pueden garantizar su derecho de defensa y su debido proceso. Según este artículo, el sindicado puede solicitar el testimonio de testigos. Dicho artículo dice lo siguiente en relación con los medios de prueba:
Artículo 248. "Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica. El funcionario practicará las pruebas no previstas en este Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales."
224. El artículo 7 del Código Penal establece:
Artículo 7. "Contradicción. En el desarrollo del proceso, regirá el principio de contradicción. El imputado durante la investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas."
225. En relación con el literal f) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto, tal como se reseñó anteriormente, el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal establece que: "el sindicado privado de su libertad tendrá derecho (…) a tener un intérprete de su lengua si lo necesitare en el momento de recibir notificación personal de toda providencia".
226. En cuanto a lo dispuesto en el apartado g) del párrafo 3 del artículo en mención, el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 283:
Artículo 283. "Excepción al deber de declarar. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado, y a toda persona que vaya a rendir testimonio."
227. El artículo 282 del Código de Procedimiento Penal establece:
"Deber de rendir testimonio. Toda persona está en la obligación de rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de 12 años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia."
228. En cuanto a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 14 del Pacto, el Título V del Código del Menor, regula todo lo concerniente al proceso, juzgamiento y ejecución de medidas aplicables a los menores de edad.
229. La edad mínima en que no puede acusarse a un menor de un delito, está reglamentada en el artículo 165 del Código del Menor que reza:
Artículo 165. "Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años."
230. La edad máxima en que se considera todavía menor a una persona, la consagra el artículo 28 del Código del Menor que dice:
Artículo 28. "Se entiende por menor a quien no haya cumplido los 18 años."
231. El juzgamiento de los menores está regulado en el artículo 167 del citado Código del Menor así:
Artículo 167. "Los jueces de Menores o los Promiscuos de Familia conocerán en única instancia de las infracciones a la ley penal en que intervengan como autores o partícipes los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años, con el objeto principal de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la comunidad."
232. Por su parte el artículo 169 establece que:
Artículo 169. "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 165, los Defensores de Familia conocerán de las infracciones a la ley penal en que intervengan como autores o partícipes los menores de doce (12) años, con la finalidad de ofrecerles la protección especial que su caso requiera y procurar su formación integral. También conocerán de las contravenciones en que intervengan como autores o partícipes los menores de dieciocho (18) años."
233. El artículo 164 del Código del Menor consagra las garantías procesales de los menores:
Artículo 164. "Igual que en todos los demás procesos, en aquellos donde se involucre un menor se respetarán las garantías procesales consagradas en la Constitución y en las leyes, especialmente las que se refieren a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a ser informado de las circunstancias de su aprehensión."
234. Igualmente, el artículo 203 del Código del Menor regula los derechos de los menores en la ejecución de sus medidas:
Artículo 203. "Los menores tendrán derecho a:
1. Recibir información sobre:
a) Sus derechos, por parte de las personas o funcionarios que los tengan bajo su responsabilidad;
b) Los medios de reeducación y las etapas previstas para su reintegro al medio familiar;
c) El régimen interno de las instituciones que los acojan, especialmente en relación con las conductas sancionables y las medidas disciplinarias que puedan serle aplicadas.
2. A que se le mantenga preferiblemente en su medio familiar y que sólo cuando éste no sea adecuado, o la personalidad del menor lo determine, se produzca su ubicación institucional, que deberá cumplirse en las condiciones más apropiadas para su formación integral.
3. A recibir los servicios de salud, sociales y educativos adecuados a su edad y circunstancias, prestados por personal con la formación profesional requerida.
4. A comunicarse reservadamente con el Defensor de Familia, su apoderado, el Juez de Menores o de Familia.
5. A comunicarse libremente con sus padres o guardadores, salvo prohibición expresa del juez, con fundamento en el interés superior del menor.
6. A que se le mantenga separado de los infractores mayores de edad, en todas las etapas del proceso y en el cumplimiento de las medidas.
7. A que su familia sea informada sobre su situación y sobre los derechos a que se refiere este artículo."
235. Respecto de la readaptación social de los menores infractores el artículo 209 del Código del Menor establece lo siguiente:
Artículo 209. "Será obligatoria la ubicación del menor en una institución de carácter cerrado, en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de una infracción a la ley penal, cometida mediante grave amenaza o violencia a las personas.
2. Por reiterada comisión de infracciones penales.
3. Por incumplimiento injustificado de la medida anteriormente impuesta.
Parágrafo. El Estado establecerá instituciones cerradas en las cuales deberán adelantarse los programas de rehabilitación para los menores infractores, de tal manera que su ubicación obedezca a criterios de edad, madurez psicológica y otros que garanticen la eficacia de las medidas correctivas y de readaptación que se adopten."
236. En relación con lo establecido en el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto –recursos judiciales ante tribunales de categoría superior-, el Código de Procedimiento Penal establece los siguientes recursos:
Artículo 195. "Recursos ordinarios. Contra las providencias proferidas dentro del proceso penal, proceden los recursos de: reposición, apelación y de hecho, que se interpondrán por escrito, salvo disposición en contrario."
237. De acuerdo con la norma anterior, en Colombia no sólo se pueden apelar las sentencias o fallos definitivos de los jueces de primera instancia. También se pueden interponer tales recursos contra las providencias y decisiones de los jueces y tribunales en las cuales se adopten decisiones que afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
238. Finalmente, también es posible que se interponga el recurso extraordinario de casación contra las sentencias definitivas y una vez agotados los demás recursos.
Artículo 218. "Recurso extraordinario de casación. (Modificado por la Ley Nº 81/93, artículo 35) Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque las penas previstas para éstos sean inferiores a las señaladas en el inciso anterior."
Artículo 219. "Fines de la casación. El recurso extraordinario de casación tiene por fines primordiales la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida, y la unificación de la jurisprudencia nacional."
239. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal establece las garantías tuteladas por el párrafo 6 del artículo 14 del Pacto, así:
Artículo 242. "Consecuencias de la decisión que exonera de la responsabilidad. Si la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad al Estado."
240. Para tutelar al individuo de la realización en su contra de procesos penales consecutivos por el mismo hecho punible aunque se le dé denominación jurídica distinta, lo cual afectaría su libertad y su seguridad individuales, tal como lo establece el párrafo 7 del artículo del Pacto en mención, la legislación colombiana establece en el artículo 9 del Código Penal sobre cosa juzgada, que:
Artículo 9. "El procesado condenado o absuelto mediante sentencia ejecutoriada, proferida por el juez colombiano, no será sometido a nuevo juzgamiento por el mismo hecho, aun cuando a éste se le dé una denominación distinta."
241. El Código de Procedimiento Penal reitera en términos similares lo anterior en el artículo 15 así:
Artículo 15. "Cosa juzgada. La persona cuya situación personal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nuevo proceso por el mismo
hecho, aunque a éste se le dé una denominación distinta. Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serán procesados y juzgados en Colombia, aplicando el artículo 15 del Código Penal."
242. Principios de legalidad, de irretroactividad y de favorabilidad de las leyes penales. En el artículo 29 de la Constitución se protegen el derecho al debido proceso y el principio de no retroactividad de la ley penal cuando se establece:
Artículo 29. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa."
243. Asimismo, la mencionada norma constitucional establece el principio según el cual… en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
244. Los anteriores principios son desarrollados en el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal que reza:
Artículo 1. "Debido proceso. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa."
245. Se introduce así, como parte del debido proceso el carácter preexistente de la ley penal en general y de la procesal penal en particular, lo que implica la prohibición del juzgamiento acudiendo a normas procesales ex post facto; por ello, la ley penal sustantiva tiene que ser anterior al hecho que se atribuya al ciudadano.
246. En Colombia para que una conducta sea considerada delito, no es suficiente que sea típica, o sea descrita en una norma legal. También se requiere que sea antijurídica y culpable. Una conducta es antijurídica cuando, además de descrita en la norma, lesiona o pone en peligro de lesión el interés general o particular tutelado por el ordenamiento jurídico del Estado. No hay delito sin ofensa efectiva o potencial de un interés penalmente protegido; no hay hecho punible sin que se lesione o ponga en peligro un bien tutelado por el ordenamiento jurídico del Estado. Además, para que una conducta típica y antijurídica sea punible, debe ser realizada con culpabilidad, es decir, con la actitud consciente de la voluntad de un agente o sujeto activo que estaba en capacidad y en la obligación de actuar de otra manera.
247. Con los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad establecidos en los artículos 3, 4 y 5 del Código Penal colombiano, se dan plenas garantías de seguridad a las personas residentes en el territorio nacional. El artículo 6 de dicho Código establece que:
Artículo 6. "La Ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para los que están condenados."
248. De acuerdo con el anterior principio si una nueva ley suprime un delito que antes existía, los hechos punibles conforme a la ley anterior se consideran como si no hubiesen existido y por tanto no serán penados. En este caso, los condenados por el delito extinguido, serán dejados en libertad. Si la nueva ley introduce modificaciones, manteniendo el tipo delictivo, se aplica la menos perjudicial.
249. En lo referente a las penas aplicables por los delitos, éstas se encuentran totalmente regladas en el Título IV del Código Penal. En Colombia las penas tienen función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora, en tanto que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. La función retributiva consiste en el restablecimiento del orden jurídico de la sociedad, reafirmando el poder y la autoridad del Estado. La función preventiva es general y específica, ya que es una advertencia dirigida a la comunidad para que se abstenga de cometer delitos y coloca al individuo en imposibilidad de hacer daño. La función protectora está encaminada a la enmienda del reo a través de la educación y del trabajo. La función resocializadora tiene por objeto combatir las causas individuales de criminalidad con el fin de que el reo se readapte a la vida social.
250. Reconocimiento de la personalidad jurídica de los seres humanos. En lo referente al reconocimiento de la personalidad jurídica al cual tienen derecho los ciudadanos, el artículo 14 de la Constitución política lo consagra así:
Artículo 14. "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."
251. El artículo 73 del Código Civil clasifica a las personas en "naturales o jurídicas"; el artículo 74 define a las personas naturales como "los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Es de anotar que el Código Civil fue originalmente puesto en vigencia en 1886, basado en el Código Civil chileno redactado por el jurista Andrés Bello.
252. El principio de la existencia de las personas se tipifica en los artículos 90, 91, 92 y 93 del Código Civil que se enuncian a continuación:
Artículo 90. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás."
Artículo 91. "La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra."
Artículo 92. "De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento."
Artículo 93. "Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido."
253. En cuanto a las personas jurídicas, el artículo 663 del Código Civil, las define como "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".
254. Derecho a la intimidad, a la protección de la correspondencia privada, a la inviolabilidad del domicilio y a la protección de la honra. La dignidad de la persona y el ser humano en su dimensión social, constituyen la razón y el fin de la Constitución política expedida por la Asamblea Constituyente de 1991. El artículo 2 de la Constitución de 1991 consagra que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Para tal efecto el constituyente promulgó normas destinadas a proteger la intimidad de las personas tanto en el ámbito externo como en el interno.
255. El artículo 15 de la Constitución protege los derechos de la persona a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, al hábeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada:
Artículo 15. "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan registrado sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley."
256. El artículo 21 de la Carta Política garantiza el derecho a la honra y a la reputación como valor externo del ser humano:
Artículo 21. "Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de protección."
Este es un derecho fundamental de aplicación inmediata y en consecuencia no requiere de otra norma para hacerse efectivo, según lo prescrito por el artículo 85 de la Carta Fundamental.
257. Finalmente, el artículo 28 de la Constitución consagra, entre otros derechos, los de inviolabilidad personal, familiar y domiciliaria:
Artículo 28. "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley…"
258. En lo referente al derecho a la honra y al buen nombre, cuyo núcleo esencial es la protección del derecho que tiene toda persona al respeto ante sí mismo y ante los demás, éste se encuentra protegido como los demás derechos fundamentales por la acción de tutela, así como por el ordenamiento penal mediante la tipificación de los delitos contra la integridad moral (injuria y calumnia) consagrados en el Título XII, capítulo único del Código Penal -Decreto-ley Nº 100 de 1980). Comete injuria el que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, que menoscaban su reputación o buen nombre dentro de la comunidad. Incurre en calumnia el que imputa falsamente a otra la comisión de un delito o una contravención.
259. Al respecto, la Corte Constitucional obrando en su calidad de tribunal de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, ha estudiado y decidido entre el período comprendido entre 1992 y 1994, 20 casos referentes al derecho a la honra, 28 sobre derecho al buen nombre y 45 relativos al derecho a la intimidad. En esta materia, la Corte Constitucional en aplicación del artículo 93 de la Constitución que confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el orden interno, se ha remitido a los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para concluir que "la honra es un atributo esencial e inmanente de la persona, que se deriva de su condición y dignidad" (Corte Constitucional, Sent.412 T de junio de 1992).
260. En cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuyo núcleo es garantizar al ciudadano que su morada no será objeto de invasiones arbitrarias o clandestinas, el Código de Procedimiento Penal, Decreto Nº 2700 de 1991, en sus artículos 343 a 346 consagra la figura del allanamiento, como la forma legal mediante la cual la autoridad pública, previa orden escrita y motivada del funcionario judicial competente, penetra a determinados lugares que gozan de protección jurídica (como el domicilio), contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtención de pruebas, etc. Sin embargo, en los casos de flagrancia cuando se está cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando tal hecho.
261. Como medida de garantía y protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas por el allanamiento y registro, la ley exige la presencia del fiscal durante la diligencia, quien tiene la obligación legal de levantar un acta en la que se identifique y describa todas las cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar donde fueron encontradas, dejando las constancias que soliciten las personas que intervengan en ella.
262. En el mismo sentido, y como medida de carácter administrativo, la Fiscalía General de la Nación expidió la Circular Nº 0005 de fecha 16 de junio de 1995 dirigida por el Fiscal General a los Directores de Fiscalías y Fiscales Delegados de todos los órdenes con el propósito de unificar criterios e implementar un sistema de control para que se ciñan en forma estricta a la ley en los mandamientos que profieran en materia de registros y allanamientos. Para el conocimiento integral por parte del honorable Comité, se adjunta un ejemplar de la citada circular.
263. Ahora bien, cuando el allanamiento no se produce con el lleno de los requisitos legales, los funcionarios que lo ejecutan incurren en falta disciplinaria cuya investigación corresponde a las instancias de control interno de las instituciones que tienen funciones de policía judicial, sin perjuicio de la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación. De otra parte, el funcionario público que abusando de sus funciones, se introduzca en habitación ajena incurre en una contravención oficial, por mandato del artículo 1.4 de la Ley Nº 23 de 1991. En igual contravención incurre el particular que de manera arbitraria, engañosa o clandestina ingrese a una morada ajena.
264. Finalmente, otro derecho fundamental jurídicamente protegido por el Estado a través del sistema penal es el derecho a la intimidad materializado en la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En efecto, el capítulo quinto del Título X del Código Penal, que consagra los delitos contra las libertades individuales y otras garantías, trata de las violaciones de secretos y comunicaciones, tipificando como hecho punible la conducta de quien ilícitamente las sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido; la pena se agrava cuando el autor del hecho revela el contenido de la comunicación o la emplea en provecho propio o ajeno en perjuicio de otra persona.
265. Es claro entonces que el ejercicio de los derechos que hacen parte de la esfera interna del ciudadano además de estar plenamente reconocidos en el derecho interno de Colombia, tanto en el orden constitucional como en el legal, cuenta con mecanismos ágiles y efectivos de protección inmediata, además de la protección que, como derechos fundamentales, núcleos de los bienes jurídicos tutelados, los ciudadanos gozan de parte del poder coercitivo del Estado.
266. Libertades de pensamiento, conciencia y religión. La Constitución política de 1991, en su capítulo sobre los derechos fundamentales, dedica especial atención a las libertades consagradas en los artículos 18 -Libertad de conciencia- y 19 -Libertad de cultos- del Pacto. El régimen constitucional colombiano, sin embargo, es un tanto diferente del régimen del Pacto, como se puede deducir de la lectura de las normas constitucionales.
Artículo 18. "Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia."
Artículo 19. "Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones o iglesias son igualmente libres ante la ley."
267. De acuerdo con la doctrina constitucional colombiana, la libertad de conciencia o ideológica del artículo 18 se diferencia de manera clara de la libertad religiosa o de cultos del artículo 19 de la Constitución. La libertad de cultos se ha regulado en Colombia por medio de la Ley Nº 133 de 1994 -23 de mayo de 1994- o Ley estatutaria sobre libertad religiosa (anexo 37), la cual, por su carácter de ley estatutaria, fue sometida al control de constitucionalidad de la Corte Constitucional antes de su sanción y promulgación; la Corte Constitucional mediante su sentencia C-088 de 3 de marzo de 1994 (anexo 38) la declaró exequible en su mayor parte, salvo algunas expresiones de sus artículos 9, 13, 14 y 15, tal como se puede ver en respectiva sentencia.
268. En Colombia el derecho a tener o a no tener una religión es un derecho fundamental de carácter absoluto, que no puede ser suspendido ni limitado ni siquiera en los estados de excepción, pues hace parte de los derechos fundamentales que -de acuerdo con el artículo 214, 2 de la Constitución- no pueden ser suspendidos en los estados de excepción y que, según el artículo 85 de la Constitución, es de aplicación inmediata. La Ley Nº 137 de 1994 o estatutaria de los estados de excepción en su artículo 4 considera a las libertades de conciencia y de religión como intangibles.
269. De acuerdo con las sentencia C-088/94 de la Corte Constitucional, "… no se trata [en la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa] de la regulación legal de la libertad de creer o no en una formulación, afirmación, institución, credo, denominación, propuesta, fe, práctica, rito, religión o culto, ni del modo o la intensidad y la extensión de la creencia, sino en su proyección organizada institucionalmente con vocación de respetabilidad; en este sentido, es claro que la libertad de difusión individual de la religión que se profesa, en los términos del artículo 19 de la Carta, es sólo uno de los elementos derivados de la misma… la Ley estatutaria no se ocupa solamente del punto de la creencia… sino de la existencia organizada de iglesias y de las confesiones religiosas como personas jurídicas, con capacidad de producir efectos normativos, fiscales, civiles, subjetivos, personalísimos, de crédito, reales y de derecho público y de cooperación, y de la relación de las personas con aquéllas en cuanto a determinadas manifestaciones de la libertad".
270. El artículo 1 de la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa consagra el deber del Estado de garantizar la libertad de religión al disponer:
Artículo 1. "El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución.
Este derecho se interpretará de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República."
271. De esta manera el legislador hace énfasis en la necesidad de aplicar, por vía de autoridad, los criterios desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos, para los fines de interpretación.
272. En Colombia predomina la religión católica romana, a tal punto que hasta hace pocos años los otros cultos parecían marginales. Hasta la entrada en vigor de la Constitución política de 1991 Colombia fue un Estado confesional. Ya no lo es, puesto que el artículo 19 de la Constitución vigente proclama que todas la confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. Por consiguiente, la República de Colombia es hoy un Estado aconfesional o no confesional, porque en su ordenamiento jurídico supremo no se otorga prevalencia, superioridad o primacía a religión alguna. La Ley estatutaria sobre libertad religiosa define el carácter aconfesional del Estado de la siguiente manera:
Artículo 2. "Ninguna iglesia o confesión es ni será oficial o estatal. Sin embargo el Estado no es ateo, agnóstico o indiferente a los sentimientos religiosos de los colombianos."
273. En consecuencia, se convierte en un deber para el Estado el proteger a todos los residentes en Colombia -en una interpretación en sentido lato de la expresión "colombianos", tal como lo hace la Corte Constitucional al examinar este artículo de la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa- en el ejercicio de su libertad de profesar religión, incluyendo la cooperación con las iglesias y confesiones para el cumplimiento de los fines comunes.
274. En cuanto a las confesiones religiosas que existen en Colombia, predomina -como ya se dijo- la Iglesia católica romana. Existen también grupos de iglesias de orientación cristiana protestante, en sus diferentes agrupaciones como las evangélicas, presbiterianas, baptistas, adventistas, mormonas, menonitas, etc. También existen grupos anglicanos y de orientación ortodoxa oriental. Singular importancia tienen grupos hebreos que cuentan con sus sinagogas en varias ciudades del país. En los últimos años se han establecido grupos islámicos, integrados por inmigrantes del Medio Oriente, que cuentan con centros de oración, aunque todavía no construyen mezquitas. Con base en las normas de la Constitución de 1991 y de la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa, poco a poco, tales iglesias y confesiones obtienen su reconocimiento legal y reclaman la protección del Estado. Es importante anotar que los grupos evangélicos han logrado elegir miembros del Congreso de la República que actúan en su representación en las cámaras legislativas. No existen estadísticas oficiales sobre la confesión religiosa de los colombianos.
275. En cuanto a la protección estatal de la libertad de religión y de cultos, es de anotar que en la actualidad los atentados individuales contra el ejercicio de tales libertades son considerados como contravenciones especiales, sancionables por autoridades de policía administrativa -inspectores penales o inspectores de policía-, la violación de la libertad de cultos, castigada con arresto de 6 a 12 meses, y el impedimento y perturbación de ceremonia religiosa, castigada con arresto de 6 a 12 meses, con base en las normas de la Ley Nº 23 de 1991 por la cual se adoptaron algunos mecanismos para la descongestión de los despachos judiciales.
276. En cuanto a los límites del ejercicio de la libertad de religión y de cultos, es de destacar que el artículo 4 de la Ley estatutaria hace una referencia clara al artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuanto establece como único límite del ejercicio de tal libertad la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como a la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en una sociedad democrática. En su sentencia C-088 de 3 de marzo de 1994 la Corte Constitucional resolvió que el artículo 4 de esta es exequible en los términos expuestos en la parte motiva de la misma sentencia; y, precisamente, en tal parte motiva de su sentencia C-088 la Corte Constitucional interpreta, de manera vinculante para el Estado y todos los servidores públicos, el sentido y el alcance de las limitaciones del ejercicio de la libertad de religión y de cultos con base en las normas del derecho internacional, de los derechos humanos y de la doctrina internacional.
277. Es de destacar que la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa contiene normas y medidas que se refieren de manera específica a los siguientes aspectos:
a) Autonomía jurídica e inmunidad de coacción -del individuo- en relación con:
i) profesar creencias escogidas de manera libre o de no profesar ninguna;
ii) cambiar de confesión o abandonar la que se tenía;
iii) manifestar libremente la religión o las creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse de declarar sobre ellas;
iv) practicar, individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto;
v) conmemorar sus festividades;
vi) no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos;
vii) recibir sepultura digna y observar los preceptos y ritos de la religión del difunto, reglamentados de manera especial en el mismo artículo;
viii) contraer y celebrar matrimonio y establecer una familia conforme a la propia religión;
ix) no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a las convicciones personales;
x) recibir asistencia religiosa de su propia confesión, en especial en los cuarteles militares, lugares públicos de cuidados médicos, y lugares de detención;
xi) recibir e impartir enseñanza religiosa a quien lo desee, y el derecho a rehusarla;
xii) elegir la formación religiosa de las familias;
xiii) no ser impedido por motivos religiosos a acceder a cualquier cargo o actividad civil, a ejercerlo o a desempeñar cargos o funciones públicas;
xiv) reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos;
b) En cuanto a las iglesias y confesiones religiosas, comprende los siguientes derechos:
i) de establecer lugares de culto y de reunión y que se respeten su destinación religiosa y su carácter confesional específico;
ii) de ejercer libremente su propio ministerio, conferir órdenes religiosas, designar sus cargos pastorales;
iii) comunicarse y mantener relaciones con sus fieles y otras iglesias en el territorio nacional o en el extranjero;
iv) de establecer su propia jerarquía, designar sus propios ministros libremente elegidos;
v) de tener y dirigir autónomamente sus propios institutos de formación;
vi) de escribir, publicar, recibir y usar libremente sus propios libros y otras publicaciones sobre cuestiones religiosas;
vii) de anunciar, comunicar y difundir, de palabra o por escrito, su propio credo;
viii) de cumplir actividades de educación, de beneficencia, de asistencia.
278. En el artículo 6 de la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa se establecen las garantías para que la asistencia religiosa pueda ser ofrecida a sus propios miembros cuando se encuentren en establecimientos públicos docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros dependientes del Gobierno. Finalmente, la Ley estatutaria sobre la libertad religiosa que regula el reconocimiento de la personería jurídica a las iglesias y confesiones religiosas, radica en el Ministerio del Interior tal función administrativa, los requisitos para tales trámites, la inscripción en el registro público correspondiente, y sobre la autonomía de las iglesias y confesiones religiosas.
279. Libertades de opinión y de expresión y deberes y responsabilidades en el ejercicio de tales libertades. Al analizar el artículo 18 del Pacto, se señalaba que la doctrina constitucional colombiana considera que la libertad de conciencia también comprende la libertad de tener una manera de pensar o de opinar en cuanto a las diversas ideologías. El artículo 18 de la Constitución garantiza tal libertad de la siguiente manera:
Artículo 18. "Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado en razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia."
De esta manera el artículo 18 de la Constitución establece la garantía de que nadie será molestado a causa de sus opiniones, que señala el numeral 1 del artículo 19 del Pacto. En el régimen constitucional colombiano la libertad de opinión o de conciencia es un derecho absoluto, que no admite restricciones de acuerdo con la norma del artículo 85 de la Constitución que lo considera un derecho de aplicación inmediata; tampoco puede ser limitado en los estados de excepción tal como lo contempla el artículo 4 de la Ley Nº 137/94 estatutaria de los estados de excepción.
280. En cuanto al derecho a la libertad de expresión, el artículo 20 de la Constitución lo consagra de manera particular en los siguientes términos:
Artículo 20. "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura."
281. Además en el artículo 73 de la Constitución se establece:
Artículo 73. "La actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional."
282. La Constitución nacional, además de establecer las "libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra" (art. 27), y garantizar la autonomía universitaria (art. 69), establece en su artículo 71 que la búsqueda del conocimiento y la expresión artísticos son libres, y deberán ser fomentados e incentivados por el Estado.
283. Como se observa, la Constitución nacional establece que las libertades de expresión y de información se constituyen en derechos fundamentales, cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades. Es, pues, un derecho y un deber, esto es, un derecho que conlleva una responsabilidad que condiciona su realización. Para el usuario o receptor de la información, la plena realización de su derecho constitucional fundamental se garantiza en la medida en que la información reúna tres requerimientos: que ella sea cierta, objetiva y oportuna. En los estados de excepción el Estado puede establecer restricciones para los medios de comunicación con base en las normas de los artículos 27 y 38 c) de la Ley Nº 137/94 estatutaria de los estados de excepción.
284. El término "medios de comunicación" es un concepto que se encuentra entre dos derechos: para su propietario, los medios de comunicación son una manifestación de la libertad de empresa y, en últimas, de la propiedad privada, pero en ambos casos la Constitución dice que es un derecho con funciones sociales en aras del interés general. Y para las demás personas, ellos son un mecanismo a través del cual realizan su derecho a la expresión e información veraz e imparcial.
285. La libertad de información se ubica en la Carta Fundamental en el capítulo de los derechos fundamentales, y el precepto final de su texto es a la vez imperativo y general: "no habrá censura".
286. Con independencia y sin perjuicio de otras formas de responsabilidad -civil o penal- derivadas del abuso a la libertad de información, la responsabilidad social de los medios es exigible mediante el ejercicio del derecho de rectificación y, en caso de negativa del medio de comunicación a rectificar una información que conculque los derechos de una persona o grupo de personas, éstas pueden utilizar la acción de tutela de los derechos fundamentales para obtener la rectificación. La Constitución nacional establece el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. Según jurisprudencia de la Corte Constitucional "la equidad imprime la obligación de rectificar una serie de condiciones encaminadas a enmendar en toda su magnitud, eficaz y rápidamente, el efecto producido por la información difundida. Sin la debida oportunidad y sin la adecuada equidad en el despliegue, el horario y la exactitud, la rectificación puede llegar a tener efectos inocuos".
287. La modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos es suficiente con disponer de los recursos económicos para difundir su pensamiento u opinión -prensa escrita-, en otros casos se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial.
288. Debe anotarse que, respecto de los llamados medios radioeléctricos -radio y televisión-, la libertad de fundar medios masivos de comunicación a que alude el artículo 20 de la Constitución no puede interpretarse de manera inconexa con lo previsto en el artículo 75 de la Carta Constitucional, que al tenor dice: "El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley"; ni en relación con el artículo 76 que establece, en lo referente a los servicios de televisión, que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado al efecto "estará a cargo de un organismo de derecho público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley".
289. En relación con el artículo 20 de la Constitución Política, resulta pertinente hacer mención a la siguiente sentencia de la Corte Constitucional, la que sirvió de fundamento a la Ley de televisión: "El ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos" (Sent. Corte Constitucional T-081/93).
290. Regulación legal de los servicios y actividades de telecomunicaciones. El Decreto-ley Nº 1900 de 1990, por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones, no obstante haberse expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, armoniza con las normas constitucionales.
291. El Decreto-ley Nº 1900/90 consagra que las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con las normas previstas; señala que el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones; garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la presentación de opiniones como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso a los servicios de telecomunicaciones; consagra que el Gobierno nacional promoverá la cobertura nacional de los servicios de telecomunicaciones y su modernización, y propenderá por que los grupos de población de menores ingresos económicos, los residentes en áreas urbanas y rurales y marginales o de fronteras, las etnias culturales y en general los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al uso de esta clase de servicios, a fin de propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional.
292. Asimismo, el mencionado Decreto-ley Nº 1900/90 garantiza el derecho de rectificación a toda persona o grupo de personas que se considere afectado por informaciones inexactas que se transmitan a través de los servicios de telecomunicaciones, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y administrativas a que hubiere lugar. La rectificación, cuando haya lugar a ella, debe hacerse en condiciones de equidad, lo que implica que quien emitió la información, corrija o modifique lo dicho, también públicamente y con igual despliegue, a fin de restablecer el derecho vulnerado. En caso de controversia acerca de si se dieron o no las condiciones de equidad exigidas por el constituyente al efectuarse la rectificación de información, queda en manos del juez la evaluación y la decisión correspondiente en el caso particular.
293. Dichas disposiciones armonizan con el régimen penal que establece responsabilidad penal ulterior por incurrir en hechos punibles al informar; tal es el caso de los delitos de calumnia e injuria, cuya penalización está contenida en los artículos 313 y 314 del Código Penal colombiano.
294. Asimismo, este Decreto-ley establece que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponde al Ministerio de Comunicaciones de conformidad con las leyes vigentes.
295. Prohibición de la propaganda de guerra y de la apología del odio nacional, racial o religioso. En relación con el artículo 20 del Pacto es necesario reconocer que la legislación penal vigente en Colombia no tipifica ni como delitos ni como contravenciones la prohibición de la propaganda de guerra y de la apología del odio nacional, racial o religioso. Es un vacío que el legislador debe llenar mediante la aprobación de una ley que adicione los códigos penal ordinario y penal militar.
296. En un ejercicio de interpretación analógica, se podría decir que tal prohibición sí está contenida de manera implícita en la norma del artículo 22 de la Constitución que dispone que "… la paz es derecho y un deber de obligatorio cumplimiento". También se debe interpretar de manera analógica la norma del artículo 95 de la Carta constitucional que en su numeral 6 considera como deberes de la persona y del ciudadano, entre otros, el "… propender al logro y mantenimiento de la paz".
297. El ordenamiento jurídico colombiano prohíbe que las organizaciones civiles y por lo tanto las organizaciones políticas, realicen actividades o difundan pensamientos u opiniones que atienten contra los derechos humanos. De manera especial, en lo que hace relación a la organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, la Ley Nº 130 de 1994, establece que éstos "… podrán organizarse libremente. Sin embargo, en el desarrollo de su actividad están obligados a cumplir la Constitución y las leyes, a defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica y a propender por el logro y mantenimiento de la paz, en los términos del artículo 95 de la Constitución Política…". La anterior disposición es explícita en relación con la obligación que poseen estas asociaciones de ciudadanos de cumplir en desarrollo de su objeto con los principios constitucionales y legales, que proscriben la discriminación de las personas en razón de su raza, sexo, nacionalidad y pensamiento, y que reconocen a la nación colombiana como un Estado pluralista y respetuoso de la diversidad étnica y cultural.
298. Los medios de comunicación, como se explicó en relación con el artículo 19 del Pacto, tienen responsabilidad social, es decir, deben promover el desarrollo y la integración social en el marco de los valores pluralistas protegidos por la Constitución nacional. El Decreto Nº 1900/90, por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, en su artículo 3 dice:
"Las telecomunicaciones deberán ser utilizadas como instrumento para impulsar el desarrollo político, económico y social del país, con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes de Colombia.
Las telecomunicaciones serán utilizadas responsablemente para contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción de la participación de los colombianos en la vida de la nación y la garantía de la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución para asegurar la convivencia pacífica."
299. Por su parte, el Decreto Nº 1480 de 13 de julio de 1994, por el cual se reglamenta el servicio de radiodifusión sonora, en su artículo 4 dice: "El servicio de radiodifusión sonora está orientado a impulsar el desarrollo político, económico y social del país para elevar el nivel de vida y la calidad de vida de sus habitantes, a difundir e incrementar la cultura, la información y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana. Por tanto, todos los concesionarios tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines indicados difundiendo la verdad, procurando preservar la salud mental y física de la población y enalteciendo las tradiciones nacionales, la cohesión social, la paz nacional y la cooperación internacional".
300. De esta manera, aunque todavía indirecta, incompleta e imperfecta, el régimen jurídico colombiano regula la prohibición perentoria del artículo 20 del Pacto.
301. Derecho de reunión pacífica. El derecho de reunión está garantizado en el artículo 37 de la Constitución nacional así:
Artículo 37. "Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho."
Como se puede ver, además del derecho de reunión, la norma constitucional también consagra el derecho de manifestarse públicamente, siempre que tal derecho se ejerza pacíficamente. De esa manera el derecho de manifestarse públicamente adquiere un carácter político. Es de anotar que ninguna disposición de carácter legal o reglamentario prohíbe la reunión en recintos cerrados y que las reglamentaciones existentes y que se explican a continuación se refieren a la reunión y a la manifestación en lugares y vías públicas.
302. Aunque considerado en el capítulo de los derechos fundamentales, algunos autores consideran que los derecho de reunión y de manifestación podrían ser restringidos en los estados de excepción. No obstante, la Ley Nº 137/94 estatutaria de los estados de excepción no contempla restricciones particulares de este derecho.
303. El Decreto Nº 1355 de 1970 por medio del cual se expidió el Código Nacional de Policía, contiene la normatividad referente al derecho de reunión. El artículo 102 de dicho código dice:
Artículo 102. "Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin lícito.
Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la primera autoridad política del lugar. Tal comunicación debe ser suscrita por lo menos por tres personas.
Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se trate de desfiles se indicará el recorrido prospectado."
304. Ni el Código de Policía ni ninguna otra disposición establece casos en los que se prohíba la celebración de una reunión pacífica. Los artículos 104 y 105 del Código Nacional de Policía establecen que:
Artículo 104. "Toda reunión o desfile público que degenere en tumulto o cause intranquilidad o inseguridad pública será disuelto."
Artículo 105. "La policía podrá impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no hayan sido anunciados con la debida anticipación. Igualmente podrá tomar la misma medida cuando la reunión o desfile no cumplan los objetivos señalados en el aviso."
305. Libertad de asociación, en particular asociación sindical. La Constitución Política de 1991 consagra la libertad de asociación, en general, en su artículo 38:
Artículo 38. "Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad."
De esta manera se garantiza que las personas naturales y jurídicas puedan asociarse con fines lucrativos y fines no lucrativos. El Código Civil -que en su mayor parte fue puesto en vigencia en el siglo XIX- regula la creación de sociedades, asociaciones y corporaciones, con o sin fines lucrativos. Las sociedades civiles lucrativas se crean por actos privados que se hacen constar en escrituras públicas otorgadas ante los notarios que las conservan en archivos de pública consulta. Las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro o de fines benévolos o asistenciales se pueden crear por actos privados, pero las normas legales obligan a los ciudadanos a registrarlas en las cámaras de comercio, que son entidades de derecho privado que cumplen funciones de servicio público. Entre tales entidades se contemplan los sindicatos y asociaciones sindicales de segundo y tercer grados cuya personería jurídica se reconoce automáticamente al momento
de formarse, pero cuya creación debe registrarse ante las autoridades administrativas del trabajo. El Código de Comercio regula la creación de sociedades comerciales lucrativas, que se puede realizar mediante actos privados sólo sujetos a registro en las cámaras de comercio.
306. La creación y formación de los sindicatos y de las asociaciones sindicales se regula con base en el artículo 39 de la Constitución:
Artículo 39. "Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo se procede por la vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública."
307. El derecho de asociación sindical está regulado en el Código Sustantivo del Trabajo, a partir del artículo 353, consagrado tanto para los trabajadores como para los empleadores; la única limitación a tal derecho se predica de los miembros de la fuerza pública, entendiéndose como tales a los pertenecientes a las fuerzas militares -Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea Colombiana- y a la Policía Nacional.
308. El ejercicio del derecho de asociación sindical es libre y no requiere autorización previa por parte del Estado; además, está garantizado tanto por el Código del Trabajo como por el Código Penal. El primero, prevé que quien atente contra dicho derecho será sancionado con multas equivalentes al monto de cinco hasta cien veces el valor del salario mínimo legal mensual más alto vigente, que impone el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; y, el segundo, dispone: "El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en arresto de uno (1) a cinco (5) años y multa de 1.000 a 50.000 pesos".
309. Las cifras sobre la sindicalización de los trabajadores, a fines del año 1994, son las siguientes: en Colombia hay cerca de 940.000 trabajadores sindicalizados, organizados en 2.922 sindicatos inscritos en el registro sindical del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
310. El sector sindical es considerado como uno de los pilares de la democracia colombiana; muestra de ello la constituye el que se le hubiese convocado para participar en el Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios suscrito entre el Gobierno nacional, el sector empresarial y el
sector sindical el 9 de diciembre de 1994. Además, y como consecuencia del Pacto Social se integró la Comisión Tripartita de Concertación para el Desarrollo del Movimiento Sindical, la cual se reunió durante los primeros cinco meses del presente año. Sus declaraciones y acuerdos están contenidos en el documento suscrito el 23 de mayo de 1995, copia del cual se anexa. Como el nombre de la Comisión lo indica, se busca fortalecer las organizaciones sindicales, para lo cual se iniciarán una serie de acciones y programas que permitan el establecimiento de una nueva cultura de cooperación en las relaciones laborales.
311. Protección de la familia; libertad de contraer matrimonio; igualdad de derechos de los esposos, y protección de los niños de matrimonios disueltos. La Constitución colombiana en su artículo 42 establece de manera bastante detallada las normas básicas sobre la familia, su protección y las reglas que rigen los matrimonios y divorcios:
Artículo 42. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, su separación y disolución, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes."
312. La familia en Colombia constituye una realidad compleja y diversa que, bajo una misma denominación, hace referencia a múltiples formas de organización, desde aquella en la cual un adulto (padre, madre, o sustituto) asume la responsabilidad de la crianza de los hijos, hasta la organización en clanes (común en la población indígena), pasando por otras múltiples formas de organización. La heterogeneidad en los tipos de familia, en su estructura, composición y organización está determinada por factores de tipo histórico, demográfico, económico, político, social, cultural y educativo.
313. En Colombia la familia es una institución social y el Estado, al reglamentarla en sus diversos aspectos, reconoce su importancia social. Las disposiciones constitucionales del artículo 42 fueron reglamentadas por la Ley Nº 25 de 1992, que reformó el Código Civil en relación con los efectos civiles de los matrimonios religiosos, y de los divorcios de tales matrimonios.
314. En relación con el consentimiento, se establece que éste es el requisito fundamental para que el matrimonio tenga validez y existencia. Se entiende por consentimiento, la declaración de la voluntad de los cónyuges de contraer matrimonio. Este consentimiento debe presentarse en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara y perceptible. En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarse mediante signos o señales que no dejen duda alguna de que quieren casarse. El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona con el libre y mutuo consentimiento.
315. La Constitución nacional establece principios que regulan la responsabilidad que tienen el Estado y la sociedad frente a la organización y protección de la familia. Se consagra en la Carta Fundamental que el Estado ampara la familia como institución básica y fundamental de la sociedad, garantiza su protección integral y la primacía del derecho a la vida. Asimismo, se establece el reconocimiento legal de las familias conformadas de hecho, denominadas "uniones maritales de hecho". En todo caso, debe entenderse que la familia se constituye por vínculos naturales, uniones de hecho o por vínculos matrimoniales o jurídicos.
Sistema Nacional de Bienestar Familiar
316. Marco institucional. En el país existe un Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF. El eje institucional de este sistema es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, creado mediante la Ley Nº 75 de 1968, como establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud.
317. Mediante el Decreto Nº 2737 de 1989, se promulgó el Código del Menor, que amplió las funciones del ICBF relacionadas con la protección del menor contraventor. Es así como se modificó el objetivo del ICBF por el de "propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos". Este nuevo marco legal enfatiza la responsabilidad de los padres y caracteriza las acciones del Instituto con criterio de subsidiariedad en un marco de participación comunitaria, y no de sustitución de las funciones de la familia. El mismo decreto, determinó como población prioritaria aquella en situación de mayor vulnerabilidad socioeconómica, nutricional, psicoafectiva o moral y en las situaciones irregulares previstas en el Código del Menor. Para el cabal cumplimiento de estas funciones, el ICBF coordina las acciones del SNBF (creado mediante la Ley Nº 7 de 1979).
318. El propósito del SNBF es utilizar al máximo las redes de servicios existentes en el sistema, para aumentar la cobertura e integrar servicios, logrando racionalizar costos y gastos y complementar programas con nuevos componentes que mejoren su calidad y cobertura.
319. Del sector privado, pertenecen al SNBF 68 cajas de compensación familiar y todas las organizaciones no gubernamentales religiosas, políticas y de otros géneros que realizan acciones orientadas a la familia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tiene una oficina central en la capital del país y 26 regionales distribuidas por todo el territorio. A su vez, estas regionales están compuestas por 190 centros zonales que operan en los municipios de mayor población en cada región.
320. Logros. Los programas del ICBF son importantes no sólo a nivel nacional, sino también a nivel internacional. El esquema colombiano ha sido tomado como modelo para varios países en desarrollo porque ofrece servicios de una manera innovativa, y con tecnologías adecuadas, que permiten brindar atención adecuada en nutrición, y alrededor de los cuales el Gobierno nacional ha realizado un compromiso por darles prioridad a través de la suscripción de la Cumbre Mundial en Favor de la Infancia y el desarrollo de su respectivo Plan de Acción.
321. Hogares Comunitarios de Bienestar. La población objetivo del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar la constituye las familias con niños entre los 2 y 6 años, ubicados en las franjas de población consideradas de extrema pobreza y pobres. Según la Encuesta Nacional de Hogares de 1992, el 75% de los hogares que usan los servicios de Hogares Comunitarios de Bienestar son pobres, en las grandes ciudades el 63% y en la zona rural el 83%. Los Hogares Comunitarios de Bienestar, han tenido un aumento muy significativo en su cobertura: de 731.051 niños atendidos bajo esta modalidad en 1990, se ha pasado a 1.286.630 en 1994, con lo cual se supera la meta de un millón de niños por atender tal como estaba planteado en el Plan de Desarrollo. La expansión tan importante de este programa refleja el propósito nacional de impulsar programas con alta cobertura y alto impacto social. Adicionalmente, se otorgaron créditos a 24.583 madres comunitarias entre 1991 y 1993 para la remodelación de las viviendas por un valor de 11,8 millones de pesos y para la vigencia de 1994 se han apropiado 1,2 millones para el mismo fin; se continuó también con su capacitación para mejorar la calidad del programa. Se reforzó de manera importante la atención en salud a los niños vinculados a estos programas. Es importante continuar estimulando estos avances cuya focalización es adecuada, y aumentar el acceso a los programas del Instituto por parte de los hogares pobres con niños menores de 7 años. Estudios recientes sugieren que es adecuado y necesario mejorar la relación costo/beneficio para permitir continuar con el aumento en cobertura.
322. Familia, Mujer e Infancia -FAMI. Entre 1990 y 1994 se dio un cambio radical en los Hogares Comunitarios de Bienestar para dar cobertura a los niños menores de 2 años y las mujeres gestantes y lactantes que se encuentran en condiciones de pobreza. La población objetivo del programa era de 245.000 niños menores de 2 años y 280.000 mujeres gestantes. De ellos se cubrió a 331.434 menores de 2 años y 321.039 madres lo que implica un cumplimiento del 135,3 y 114,7% de las metas establecidas. A los niños se les dio atención y control nutricional, así como acciones de estimulación temprana y atención en salud. Las mujeres embarazadas y lactantes fueron cubiertas por proyectos de educación.
323. Jardines infantiles. A partir de 1993, se puso en marcha una nueva modalidad de atención denominada Jardines Comunitarios. Funcionan en espacios comunitarios y son atendidos por un grupo de madres con la asesoría de un profesional. Hasta el momento se han creado 52 de ellos. Con este nuevo programa se ha buscado crear nuevas y alternativas metodologías de atención, y en particular, aumentos en la cualificación de la atención y la introducción de elementos adicionales a la del mero cuidado del niño.
324. Hogares infantiles. A las anteriores modalidades de atención en nutrición y prevención, que son las de mayor impacto en la población pobre y las de mayor importancia dentro del Instituto, le siguen en orden de importancia los hogares infantiles -CAIPS- los cuales aunque empezaron a funcionar desde 1977 han mostrado ser una alternativa costosa, con pocas probabilidades de expansión y no tan focalizado en los grupos que viven en condiciones de pobreza. No obstante, algunos estudios han señalado las posibilidades de este programa como centro de tecnologías adecuadas que pueden ser aplicadas en otros programas de atención integral a la infancia. Los CAIPS, han presentado una leve disminución en su cobertura, debido a la necesidad de expandir los programas con mayor rentabilidad social. La cobertura ha pasado de 197.816 niños en 1990 a 161.671 en 1993. Sin embargo, para estos programas se están buscando nuevas estrategias de financiación y atención, que permitan tener un mayor impacto. Mientras a
principios de este Gobierno el 98% del presupuesto de los hogares provenía del Instituto, actualmente se están buscando nuevas fuentes de financiación lo que se refleja en un aporte del 82%.
325. Restaurantes escolares. Los restaurantes escolares han aumentado de manera importante su cobertura durante el período 1990-1994: de atender a 1.559.477 niños en 1990, en 1993 se atendió a 2.043.671 y se espera mantener la cobertura en 1994. Esto representa un incremento del 31% y se cumple de esta manera con el objetivo de atender a 2 millones de jóvenes, meta propuesta en el Plan de Desarrollo para 1994. Dicho programa cubre a niños que asisten a escuelas públicas, con lo que se garantiza que se está llegando a la población pobre. Aunque las metas en nutrición se cumplieron, los resultados se pueden potenciar con una transformación institucional del Instituto, lo cual implica descentralizarlo, modernizar su gestión, aumentar su eficiencia, definir parámetros claros de contratación con el sector privado, así como definir el problema laboral con las madres comunitarias.
Programa Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia
326. Durante el período que comprende este informe, el Gobierno, creó el Programa Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia, en cumplimiento de lo dispuesto en la Carta Constitucional de 1991 (art. 42) con respecto a los derechos de la familia y del artículo 188 de la Carta, que le asigna al Presidente de la República la obligación fundamental de "garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos". Posteriormente dicho programa se adscribió al Ministerio de Educación Nacional, con la creación del Viceministerio de la Juventud. En cada gobernación departamental existe una Oficina para la Juventud, la Mujer y la Familia, y en las alcaldías de las principales ciudades, una Oficina de Asuntos de la Mujer, ampliando así el radio de acción y cobertura del SNBF.
Sistema de protección de la maternidad
327. Sistema de protección. La Ley Nº 50 de 1990 que introdujo modificaciones sustanciales al régimen laboral colombiano y, en relación con la protección de la maternidad, adoptó disposiciones como:
– Aumentó en 4 semanas -para un total de 12- el descanso remunerado de la madre en la época del parto; la duración total de la licencia de maternidad obligatoria es de 12 semanas según el artículo 34 de la Ley Nº 50/90.
– Hizo extensivos los derechos y garantías de la madre biológica a la madre adoptante.
– Introdujo la posibilidad de que la madre ceda la primera de las 12 semanas de licencia de maternidad al esposo o compañero permanente, con el fin de obtener de éste compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.
– Continúa vigente la prohibición de despedir a la trabajadora durante el embarazo y la lactancia. Estas normas son aplicables al sector privado y público.
– En caso de aborto, la trabajadora tiene derecho a una licencia de 2 a 4 semanas remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso, según el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo.
– El empleador tiene la obligación, durante los primeros seis meses de edad del hijo de la trabajadora, de concederle dos descansos de 30 minutos cada uno dentro de la jornada, y si ella presentare certificado médico en el cual exponga razones justificadas, el empleador podrá ampliar estos descansos. Para el cumplimiento de la anterior obligación, el empleador establecerá en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un hogar apropiado para guardar al niño (artículo 7, Decreto Nº 13/67).
– Asimismo, las leyes laborales y sobre seguridad social establecen que la madre tiene derecho a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por el tiempo que requiera, asistencia que deberá prestarse sin demora, ya sea que se trate de la madre trabajadora o de la esposa o compañera permanente del trabajador.
328. Medidas especiales para las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables. La Ley de reforma de la seguridad social (Ley Nº 100 de 1993), prevé a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, mecanismos de cobertura para los grupos de mujeres que no tienen acceso a los programas sociales en virtud de una vinculación propia o por la de su cónyuge o compañero permanente. Dando así cumplimiento al artículo 43 de la Constitución que establece: "Durante el embarazo y después del parto, la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio si entonces estuviere desempleada o desamparada".
329. Celebración del Año Internacional de la Familia. Con ocasión de la proclamación de 1994 como Año Internacional de la Familia, Colombia asumió la celebración en el contexto del fortalecimiento de los procesos de democracia, descentralización, participación ciudadana y paz. Por tal razón fue un proceso construido preferencialmente en el nivel municipal y departamental, sin desmedro del nivel nacional y del compromiso del Gobierno nacional. Las líneas de acción comunes y prioritarias, promovidas en planes municipales y departamentales, se desarrollaron en las áreas legal, de servicios de apoyo a la familia, de investigación, y de sensibilización ciudadana. La celebración del AIF con estas orientaciones permite llegar a una primera conclusión general: Colombia cuenta con una información actualizada sobre la familia en el país y puede generar un reconocimiento social de la diversidad de estructuras, de formas de organización y de relación familiar, y crear y fortalecer redes de servicio de apoyo a la familia. Se hace necesario fomentar una cultura pública sobre asuntos de familia.
330. Los objetivos nacionales de la celebración de la AIF buscaban iniciar o dinamizar procesos permanentes en torno a la familia, para lo cual se propuso:
a) propender por el respeto a las distintas formas de familia, en el entendimiento de que las diferentes opciones tienen iguales derechos ante la sociedad y el Estado;
b) propiciar las condiciones que permitan a las distintas formas de familia el ejercicio cotidiano del respeto a las diferencias de género, edad, condición, opinión e intereses;
c) crear las condiciones para que las familias, como redes de solidaridad, sean fuentes de cohesión social; y
d) fortalecer los servicios de apoyo a la familia en el nivel nacional, regional y local con el fin de facilitarle el cumplimiento de sus funciones.
331. En cuanto al desarrollo legislativo y administrativo, las líneas de acción que se pusieron en práctica por medio de comités locales del AIF, buscaron en materia de desarrollo jurídico establecer un sistema de remisión nacional; la puesta en marcha de un sistema de información amplio y masivo sobre normas básicas, procedimientos y servicios del área legal; el desarrollo de experiencia piloto en el establecimiento del área de familia en los consultorios jurídicos del país, y la modificación a las normas actuales. Estas metas se desarrollaron a través de la creación de comités jurídicos y de la divulgación e información sobre aspectos de tipo legal para la protección de la familia, y de la coordinación interinstitucional.
332. Como resultado de las acciones realizadas, Colombia cuenta, finalizado el año internacional, con comités jurídicos sobre la problemática de la familia y con comités de defensa del menor maltratado, constituidos en cada departamento; con un mayor conocimiento por parte de la población del Código del Menor y de las Comisarías de Familia; con mejores mecanismos para la divulgación de los servicios jurídicos a través de los medios masivos de comunicación, y con un conjunto de mecanismos de coordinación entre los diferentes organismos jurisdiccionales.
333. En el ámbito legislativo, en el marco preparatorio se expidió la Ley Nº 82 de 1993, por la cual se fortalece el sistema de protección y apoyo a la mujer cabeza de familia, y se ordenó elaborar y tramitar ante el Congreso de la República proyectos de ley sobre diversos temas entre los cuales vale la pena destacar: la creación del registro nacional de protección familiar; el establecimiento del régimen legal de las madres comunitarias; la modificación del régimen patrimonial de la sociedad conyugal y su liquidación; un estatuto de familia concordante con la nueva Constitución política; el reconocimiento del espacio vital de la familia legal que no puede acceder a la propiedad raíz urbana; el reintegro inmediato
de las trabajadoras en estado de embarazo o en estado de lactancia despedidas por el sector público o privado; la reglamentación de la participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.
334. Derechos y medidas de protección de los niños y las niñas. La protección de los niños y las niñas es uno de los objetivos básicos de la nueva Constitución nacional y permea buena parte de las disposiciones de la Carta de Derechos. Al respecto resulta pertinente destacar en este informe las siguientes disposiciones de la Constitución en sus artículos 13, 16, 42 43 y 44, la medida que determinan los marcos generales y particulares de la protección de los derechos de los niños y niñas.
Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacionalidad, familia, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan."
Artículo 14. "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."
Artículo 16. "Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico."
Artículo 42. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes."
Artículo 43. "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia."
Artículo 44. "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás."
335. En relación con los derechos de los niños y niñas y con su protección se destacan las normas del artículo 44 de la Constitución que, como se desprende de su lectura, desarrolla las normas del artículo 24 del Pacto y de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en la cual Colombia es Alta Parte Contratante. De la norma del artículo 44 merece especial atención la referencia directa a los tratados internacionales ratificados por Colombia pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el «bloque de constitucionalidad», los tratados del derecho internacional, de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario que contienen normas generales o específicas sobre los derechos de los niños, y en los cuales Colombia sea parte contratante, adquieren carácter supralegal.
336. Régimen legal de protección de los niños. En 1989, unos días antes -el 27 de noviembre de 1989- de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se aprobó en Colombia el Código del Menor, por medio del Decreto Nº 2737 de 1989. Antes de la promulgación del Código del Menor, la Comisión Redactora revisó su texto para verificar que fuera compatible con el proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño que, en ese entonces, se discutía en la Asamblea General de las Naciones Unidas. El Código del Menor en su artículo 2 preceptúa:
Artículo 2. "Los derechos consagrados en la Constitución política, en el presente Código y en las demás disposiciones vigentes, serán reconocidos a todos los menores, sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o cualquier otra condición suya, de sus padres o de sus representantes legales."
337. La niñez como grupo de la población vulnerable e incapacitado para anteponer por sí mismo los recursos necesarios para su defensa, es objeto de lo que se denomina "discriminación positiva" en la medida en que a su favor se ha generado un marco normativo especial, orientado por principios especiales a fin de equilibrar su situación frente al resto de la sociedad.
338. Niños desprotegidos y sistemas de protección. La población infantil de Colombia llega a los 14 millones de personas, de los cuales el 41% se encuentra en situación de pobreza y el 15,6% en situación de miseria. Este grupo de personas está especialmente protegido por la política social del Gobierno consignada en el Plan Nacional de Desarrollo-El Salto Social. En desarrollo de esta política se aprobó el documento CONPES, de 7 de julio de 1995, por medio del cual se define que la política social dirigida a la niñez tiene como principios: el reconocimiento pleno de los derechos de las niñas y los niños; la creación de oportunidades para que niñas, niños y jóvenes desarrollen las habilidades básicas que les permitirá, una vez adultos, ubicarse adecuadamente en la estructura social, y el fortalecimiento de la familia.
339 El Plan de Desarrollo Institucional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- 1995-1998 se propone la atención de la infancia, la nutrición y la familia, y el desarrollo de la municipalización de los servicios de bienestar familiar y la modernización institucional. Se trata de desarrollar la atención integral a la familia mediante el fortalecimiento del municipio como ejecutor de la política social, con una estrecha participación de la comunidad. En Colombia al igual que en otros países del mundo la problemática de la niñez desprotegida es la resultante de fallas que se generan en el orden familiar, económico, social y del incumplimiento de la función protectora de los padres y de quienes en forma natural deben ejercerla con los menores.
340. Algunas de estas manifestaciones han despertado el interés de personas y entidades tanto locales como nacionales e internacionales, gracias a lo cual se han adelantado estudios con el propósito de contribuir a la identificación de los factores que están determinando deterioro en el desarrollo del niño y cambios en su comportamiento.
341. Hay en Colombia conciencia de la necesidad de seguir avanzando en la formulación de enfoques que interpreten de manera integral el fenómeno.
342. Algunas modalidades de desprotección identificadas son: violencia intrafamiliar, abandono, hacinamiento, explotación laboral y drogadicción.
343. Acciones y programas preventivos. El Gobierno de Colombia a través del ICBF, cuyo marco operacional fue descrito anteriormente, desarrolla programas de protección preventiva y especial, dirigidos a la niñez y a la familia colombiana. Los programas de protección especial, brindan orientación y tratamiento legal, social y nutricional a los niños, a los jóvenes y a las familias que por sus condiciones familiares y sociales se encuentran en crisis o en vía de desintegración, de conflicto de desprotección o presentan deficiencia en su desarrollo físico o psíquico. En protección especial el ICBF ejecuta los siguientes proyectos:
-atención especial a la familia y al menor en el medio institucional, familiar o abierto;
-atención al menor y a la familia en procesos judiciales civiles;
-producción y distribución gratuita o subsidiada de alimentos de alto valor nutricional, por medio de la «Bienestarina» que es nombre común del suplemento alimenticio que distribuye el ICBF;
-orientación e intervención de la familia.
344. Sistema de información. Para garantizar un mejor servicio, se está actualizando y sistematizando el censo de menores atendidos en los diferentes programas del Instituto. Para ello se están actualizando las hojas de vida de todos los menores atendidos por el ICBF desde 1992, y aplicando criterios cualitativos a casos específicos. Conjuntamente con otras instituciones del Estado y con algunas organizaciones no gubernamentales, se elabora la historia única del menor, lo que permite la centralización de la información y facilitará a los funcionarios una herramienta de manejo dinámico de cada paso de protección, sus posibles soluciones, y el seguimiento de procesos posteriores. Los primeros resultados del sistema de información, que se encuentra desarrollado ya en un 60%, muestran que la primera causa de consultas en el área de niñez, es de origen legal (paternidad, patria potestad, alimentos, custodia); el segundo motivo de consulta son los conflictos familiares (violencia en las parejas, maltrato infantil), y la tercera causa son los problemas nutricionales.
345. Nutrición. Los programas que viene desarrollando el ICBF se mantienen durante los próximos cuatro años como programas permanentes del Instituto, a los que se les han asignado nuevas metas, como las siguientes:
a) en los 54.649 Hogares Comunitarios de Bienestar, que atienden 1.289.190 menores de 7 años, se pretende llegar al 73% de cubrimiento en las recomendaciones de nutrientes, elevando en forma considerable el nivel alimenticio de los niños;
b) se crea el Bono Alimentario para Niños en Edad Preescolar (para el área rural), que busca cubrir en los cuatro años, 140.000 niños pobres y otorgar complemento nutricional a las mujeres gestantes y madres lactantes;
c) en los restaurantes escolares, se busca transformar el refrigerio simple actual en refrigerio reforzado, de manera tal que en los cuatro años se cubra al 100% de los niños atendidos por el ICBF, con un complemento alimentario que aporte el 20% de las recomendaciones nutricionales durante 130 días al año;
d) en las zonas rurales, se pretende atender aproximadamente 280.000 niños menores mediante el programa de Hogares Comunitarios, de los cuales 197.000 recibirán un subsidio nutricional.
346. Atención a los niños de la calle. Además de los programas que se vienen adelantando por parte del ICBF, el Gobierno nacional está empeñado en apoyar a las autoridades locales en la organización de servicios de atención a las necesidades básicas de los niños de la calle, promoviendo su desvinculación del medio callejero y su inserción a la comunidad, dando especial atención a la rehabilitación de los niños consumidores y adictos a sustancias psicoactivas.
347. Protección a menores en circunstancias especialmente difíciles. Se fortalecerán los programas de protección a menores en circunstancias especiales, ampliando las modalidades de conciliación -atención extrajudicial al menor y a la familia- fortaleciendo la red de prevención del maltrato, cualificando los servicios de los hogares sustitutos y mejorando los servicios al menor contraventor e infractor. Con tales programas se busca dar respuesta a la situación de aproximadamente 2 millones de niños que se encuentran en circunstancias especialmente difíciles por ser víctimas del maltrato o abandono por sus familias. Para tal efecto se crearán servicios de atención al menor maltratado, inicialmente en Bogotá, Medellín, Cali y Bucaramanga; se fortalecerán los mecanismos para detectar las redes de traficantes de menores y ponerlas en conocimiento de la autoridad judicial; se promoverá el abandono de la prostitución de menores, mediante el fortalecimiento de programas pedagógicos y el trabajo conjunto con establecimientos educativos; se desestimulará el trabajo de niños menores de 14 años, y se atenderá a los menores trabajadores, mediante acciones conjuntas con el Ministerio de Trabajo, y la creación de veedurías ciudadanas para la defensa del menor trabajador.
348. Estas metas del ICBF para los cuatro próximos años son desarrollo de los avances que el Instituto ha logrado en la última década, en la atención al 72% de la población objetivo. Este mejoramiento tiene en el Sistema de Información el elemento indicado para contar con un Registro de Oferentes de Servicios de Protección, que son las instituciones que pueden apoyar al Instituto en el cumplimiento de sus funciones de protección y en un mayor acercamiento del Instituto a la comunidad.
349. Reforma al Código del Menor. Para mejorar la respuesta estatal ante los problemas que se presentan con los niños, el Gobierno colombiano viene empeñado en reformar el Código del Menor, para mejorar la atención y protección de los niños. Dentro de los objetivos de la reforma se encuentran: a) fortalecer las normas referentes a los derechos de los niños; b) adecuar el Código a la Convención y a los protocolos derivados de la Convención, por lo cual se buscan incluir el hábeas corpus y la segunda instancia en los procesos que aún no se habían consagrado.
350. En 1993, se cometieron en Colombia en promedio 5 delitos diarios contra la vida o la integridad física de los niños, 11 contra la libertad y el pudor sexual, y 7 contra la libertad individual. En total se presentaron 2.758 homicidios de menores. De los delitos contabilizados, se dictaron 744 resoluciones de acusación por parte de la Fiscalía, y existen 183 detenidos.
351. La impunidad de los casos delictivos en contra de los menores es uno de los grandes retos del Estado colombiano. Ante las violaciones de los derechos de los niños, y a pesar de las instancias de queja y apertura de investigación en la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía, el ICBF ha decidido crear un programa sobre los derechos humanos de las niñas y los niños con la finalidad de hacer seguimiento a los casos de violación, apoyar la formación de una cultura en favor de la niñez mediante la aplicación de los derechos humanos de las niñas y niños, y mejorar la toma de decisiones que afectan a las niñas y a los niños de manera que se garanticen preferencialmente sus derechos.
352. Fortalecimiento de las Comisarías de Familia. Las Comisarías de Familia son espacios de atención a las demandas de intervención del Estado en la solución de los problemas de familia, que permiten construir modalidades de prevención de tales situaciones y posibilitan la promoción de la conciliación, y la resolución no judicial de los conflictos. Por tal razón, las Comisarías de Familia tienen como finalidad proteger los derechos ciudadanos, y, en especial, los derechos de los niños y su integridad física y psíquica, que prima frente a los demás derechos, como lo indica la Constitución nacional.
353. Las Comisarías de Familia son competencia de los municipios, y se ponen en funcionamiento por decisión de los respectivos concejos municipales, quienes determinan el número y la organización de las comisarías de su jurisdicción. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha puesto en marcha varias estrategias para fortalecer las Comisarías de Familia, tales como: la promoción de la creación en los municipios de estas formas de conciliación, con el objetivo de que ellas se organicen con el equipo técnico, interdisciplinario, y plurioperacional que exige la atención integral de los problemas, la familia y la niñez; el fortalecimiento institucional, asegurando la continuidad de los funcionarios de las comisarías; la eficiencia que garantice el uso racional de los recursos humanos, financieros y pedagógicos; el desarrollo del trabajo de las comisarías integrado con el de las Defensorías de Familia, y el desarrollo de una propuesta operativa, basada en la conciliación, la protección de los derechos y deberes de padres e hijos, los derechos y las obligaciones de la pareja, y la búsqueda de prevención de la violencia intrafamiliar. Esta política deberá permitir la creación de al menos 48 nuevas Comisarías de Familia, y el fortalecimiento de 114 de las 250 ya existentes. Esta política se realizará en los municipios que tienen una situación más crítica en la problemática social, en especial la relacionada con la violencia intrafamiliar.
354. Protección al niño trabajador. Una encuesta realizada por el Departamento Nacional de Planeación reporta las siguientes cifras oficiales relacionadas con menores que trabajan; así: niños y niñas que trabajan entre 5 y 18 años: entre 1,5 y 2,2 millones, lo que equivale entre el 15 y el 20% de todos los niños y jóvenes en este rango de edades. En el área rural entre 1,3 y 1,7 millones, incluyendo ciudades pequeñas; y entre el 10 y el 15% de los niños y jóvenes de las ciudades más grandes.
355. El Código del Menor, se ocupa en sus artículos 237 a 264 del menor trabajador, consagrando que está prohibido el trabajo de los menores de 14 años, y que es obligación de los padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente, y en atención a circunstancias especiales calificadas por el Defensor de Familia, los mayores de 12 años podrán ser autorizados para trabajar, por el Inspector del Trabajo, o en su defecto, por la primera autoridad local a solicitud de los padres y, a falta de éstos, por el Defensor de Familia.
356. La duración máxima de la jornada de trabajo del menor, se sujeta a las reglas señaladas en el artículo 242 del Código del Menor:
a) El menor entre 12 y 14 años sólo podrá trabajar en una jornada máxima de cuatro horas diarias, en trabajos ligeros.
b) Los mayores de 14 y menores de 16 años sólo podrán trabajar en una jornada máxima de seis horas diarias.
c) La jornada de trabajo del menor entre 16 y 18 años no podrá exceder de ocho horas diarias.
d) queda prohibido el trabajo nocturno para los trabajadores menores. No obstante, los mayores de 16 años y menores de 18 años podrán ser autorizados para trabajar hasta las ocho de la noche, siempre que no se afecte su asistencia regular a un centro docente, ni implique perjuicio para su salud física o moral.
357. Por su parte, los artículos 243 y 244 del Código del Menor:
Artículo 243. "El menor trabajador tendrá derecho al salario, prestaciones sociales y demás garantías que la ley concede a los trabajadores mayores de dieciocho (18) años.
El salario del menor trabajador será proporcional a las horas trabajadas."
Artículo 244. "El menor trabajador tendrá derecho a la capacitación y se le otorgará permiso no remunerado cuando la actividad escolar así lo requiera."
358. En los artículos 245 y 246 del Código del Menor se señalan actividades laborales en las cuales ningún menor de edad podrá ser empleado:
Artículo 245. "Los menores no podrán ser empleados en los trabajos que a continuación se enumeran, por cuanto suponen exposición severa a riesgos para su salud o integridad física:
1. Trabajos que tengan que ver con sustancias tóxicas o nocivas para la salud.
2. Trabajos a temperaturas anormales o en ambientes contaminados o con insuficiente ventilación.
3. Trabajos subterráneos de minería de toda índole y en los que confluyen agentes nocivos, tales como contaminantes, desequilibrios térmicos, deficiencia de oxígeno a consecuencia de la oxidación o la gasificación.
4. Trabajos donde el menor de edad esté expuesto a ruidos que sobrepasen ochenta (80) decibeles.
5. Trabajos donde se tenga que manipular con sustancias radiactivas, pinturas luminiscentes, rayos X, o que impliquen exposición a radiaciones ultravioletas, infrarrojas y emisiones de radiofrecuencia.
6. Todo tipo de labores que impliquen exposición a corrientes eléctricas de alto voltaje.
7. Trabajos submarinos.
8. Trabajo en basurero o en cualquier otro tipo de actividades donde se generen agentes biológicos patógenos.
9. Actividades que impliquen el manejo de sustancias explosivas, inflamables o cáusticas.
10. Trabajos de pañoleros o fogoneros, en los buques de transporte marítimo.
11. Trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos elementos.
12. Trabajo en máquinas esmeriladoras, afilado de herramientas, en muelas abrasivas de alta velocidad y en ocupaciones similares.
13. Trabajos en altos hornos, hornos de fundición de metales, fábricas de acero, talleres de laminación, trabajos de forja y en prensa pesada de metales.
14. Trabajos y operaciones que involucren la manipulación de cargas pesadas.
15. Trabajos relacionados con cambios de correas de transmisión, aceite, engrasado y otros trabajos próximos a transmisiones pesadas o de alta velocidad.
16. Trabajos en cizalladoras, y en otras máquinas particularmente peligrosas.
17. Trabajo del vidrio y alfarería, trituración y mezclado de materia prima: trabajo de hornos, pulido y esmerilado en seco de vidriería, operaciones de limpieza por chorro de arena, trabajo en locales de vidriado y grabado, trabajos en industria cerámica.
18. Trabajo de soldadura de gas y arco, corte con oxígeno en tanques o lugares confinados, en andamios o en molduras recalentadas.
19. Trabajos en fábricas de ladrillos, tubos y similares, moldeado de ladrillos a mano, trabajos en las prensas y hornos de ladrillos.
20. Trabajo en aquellas operaciones y/o procesos en donde se presenten altas temperaturas y humedad.
21. Trabajos en industrias metalúrgicas de hierro y demás metales, en las operaciones y/o procesos donde se desprende vapores o polvos tóxicos y en plantas de cemento.
22. Actividades agrícolas o agroindustriales que impliquen alto riesgo para la salud.
23. Las demás que señalen en forma específica los reglamentos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Parágrafo. Los trabajadores menores de dieciocho (18) años y mayores de catorce (14), que cursen estudios técnicos en el Servicio Nacional de Aprendizaje o en un instituto técnico especializado reconocido por el Ministerio de Educación Nacional o en una institución del Sistema Nacional de Bienestar Familiar autorizada para el efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o que obtenga el certificado de aptitud profesional expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, podrán ser empleados en aquellas operaciones, ocupaciones o procedimientos señalados en este artículo, que a juicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, puedan ser desempeñados sin grave riesgo para la salud o la integridad física del menor mediante un adecuado entrenamiento y la aplicación de las medidas de seguridad que garanticen plenamente la prevención de los riesgos anotados."
Artículo 246. "Queda prohibido a los trabajadores menores de dieciocho (18) años todo trabajo que afecte su moralidad. En especial les está prohibido el trabajo en casas de lenocinio y demás lugares de diversión donde se consuman bebidas alcohólicas. De igual modo se prohíbe la contratación para la reproducción de escenas pornográficas, muertes violentas, apología del delito y otras semejantes."
359. Con la expedición del Código del Menor se han ido corrigiendo los problemas de explotación económica de los menores. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de los funcionarios de inspección y vigilancia, visita regular y periódicamente las empresas, para establecer si tienen a su servicio menores trabajadores, y si cumplen las normas que los protegen. Para velar por que se les garanticen sus derechos, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social impone multas a quienes violen las disposiciones vigentes. Cuando se trate de una empresa que haya puesto en peligro la vida del menor o atente contra la moral y las buenas costumbres, la sanción consiste en el cierre definitivo del establecimiento. Asimismo, el Inspector del trabajo es quien autoriza a los menores para trabajar, requisito sin el cual no pueden ser empleados.
360. Derecho a la participación. La participación de niñas y niños se ha fortalecido en Colombia en los últimos tres años. Con la expedición de la Ley Nº 115, Ley general de educación, se creó el gobierno escolar en los planteles educativos públicos y privados, lo que ha permitido a las niñas y niños desarrollar formas de organización y prácticas de la democracia, que redundan en la identificación de sus intereses y en el reconocimiento a las formas pacíficas de resolución de conflictos y de propósitos y expectativas de vida. Adicionalmente, en algunas ciudades, se promociona la elección de un alcalde estudiantil, llevando las formas de participación de la niñez a ámbitos más allá de las escuelas y colegios.
361. Nuevos compromisos internacionales. Colombia suscribió el 25 de octubre de 1980 la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, que fue aprobada mediante Ley Nº 173 de 22 de diciembre de 1994. Asimismo, Colombia firmó en La Haya el 29 de mayo de 1993 la Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, convenio que fue presentado al Senado de la República mediante proyecto de ley Nº 28 de 1994, aprobado en primera instancia, y que se encuentra en trámite de ratificación en la Cámara de Representantes.
362. Derechos políticos y derecho a la participación en la administración de los asuntos públicos. La Constitución política de 1991 garantiza el ejercicio de los derechos políticos en su artículo 40:
Artículo 40. "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, y otras formas de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o adopción que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos en los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública."
363. Además de las normas de su artículo 40 en el cual se definen los derechos políticos de los colombianos, la propia Constitución en su Título IV -De la participación democrática y de los partidos políticos- establece las normas básicas sobre las formas de participación democrática, la organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y de las normas que garantizan el ejercicio de la oposición política. En el primer capítulo de este título, en desarrollo del principio de la soberanía popular y de la democracia participativa, consagra como formas de participación ciudadana el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. En el segundo capítulo se regula lo relativo a los partidos políticos y, en desarrollo del derecho de asociación, se garantiza el derecho de asociación, filiación y participación de todos los ciudadanos en partidos y movimientos políticos. El tercer capítulo define el estatuto de la oposición y garantiza el ejercicio pleno de la oposición política de los partidos y movimientos que no participen en el Gobierno.
364. En cuanto a los mecanismos de participación democrática el artículo 103 de la Constitución los define de la siguiente manera:
Artículo 103. "Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas, o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan."
365. Ya se había anticipado un comentario sobre estos temas a propósito del artículo 1 del Pacto y en el cual se citaron las Leyes Nos. 130, 131 y 134 de 1994 (anexos 17, 18 y 19) que desarrollan el artículo 130 de la Constitución.
a) Ley Nº 130 de 1994 o Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos (anexo 17). De acuerdo con este estatuto legal, todos los colombianos tienen el derecho a constituir partidos y movimientos políticos, los partidos y movimientos políticos gozan de reconocimiento de su personería jurídica, pueden postular candidatos a cualquier cargo de elección popular, pueden financiar sus campañas políticas con fondos estatales y fondos privados hasta ciertos límites de cuantía, pueden hacer publicidad de sus ideas y propuestas y deben rendir cuentas de su gestión económica.
b) Ley Nº 131 de 1994, por medio de la cual se reglamenta el voto programático y que permite ejercer el derecho de revocatoria del mandato de los servidores públicos elegidos popularmente (anexo 18).
c) Ley Nº 134 de 1994 sobre mecanismos de participación ciudadana (anexo 19) que regula la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta popular -de orden nacional, departamental, distrital, municipal y local-, la revocatoria del mandato de los
servidores públicos de elección popular, el plebiscito y el cabildo abierto. En desarrollo de la Ley Nº 134/94 el Gobierno nacional expidió el Decreto Nº 2629 de 29 de noviembre de 1994 (anexo 19 bis) por medio del cual se crea el Fondo de Participación Ciudadana, adscrito al Ministerio del Interior.
366. La creación de espacios de participación en la gestión administrativa a nivel nacional y local, está consignada en diferentes normas como la Ley Nº 99 de 1993 sobre medio ambiente; la Ley Nº 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo; la Ley Nº 100 de 1993 que regula el Sistema Nacional de Salud y Seguridad Social; la Ley Nº 115 de 1994 de reforma del sistema educativo; la Ley Nº 70 de 1993 sobre derechos, participación y desarrollo de las comunidades afrocolombianas; los Decretos Nos. 36 de 1992 y 1809 de 1993 sobre política nacional indigenista.
367. El Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, aprobó los siguientes programas para ser iniciados o fortalecidos en relación con la participación de la sociedad civil (documento CONPES Nº 2779, mayo de 1995):
a) difusión de los mecanismos de participación política contenidos en la Ley Nº 13 de 199. y demás mecanismos, a través del Fondo de Participación Ciudadana (Ministerio de Gobierno, Consejería Presidencial para el Desarrollo Institucional, Registraduría Nacional del Estado Civil);
b) creación del Comité Interinstitucional de Participación -CIP-, a cargo del Ministerio de Gobierno;
c) creación de la base de datos PARTICIPAR sobre el marco legal de participación; difusión masiva de las normas (Consejería para el Desarrollo Institucional, Ministerio de Gobierno);
d) difusión, por parte de cada ministerio de los espacios propios de participación, bajo la coordinación del Comité Interinstitucional de Participación – CIP;
e) programas de desarrollo de las capacidades del ciudadano para participar, de las organizaciones civiles y de sus líderes (Ministerio de Gobierno, Red de Solidaridad Social, Fondo de Participación Ciudadana);
f) desarrollo del programa "Trato hecho" para la promoción del respeto a los derechos ciudadanos por parte de los funcionarios públicos y a su compromiso con el mandato participativo (Consejería para el Desarrollo Institucional);
g) preparación, en concertación con las organizaciones civiles, de la normatividad estatutaria para su participación, en desarrollo de la Constitución, artículos 2, 39, 5, 103, 270 y 355 (Ministerio de Gobierno, Consejerías Presidenciales para la Política Social y para el Desarrollo Institucional);
h) impulso a las veedurías ciudadanas y a su coordinación con los organismos de control público (Ministerio de Gobierno);
i) definición de metodologías para medición de la participación ciudadana, la gobernabilidad y legitimidad del sistema político colombiano; desarrollo de seminarios anuales para evaluación de las políticas de participación y el ejercicio ciudadano de los derechos en esta materia (Ministerio de Gobierno, Fondo de Participación Ciudadana).
368. Los rápidos cambios en la situación política y económica del país y la persistencia de fenómenos sociales de conflicto en la sociedad requieren de un gran esfuerzo del Estado y de la sociedad civil para aplicar las reformas constitucionales y las leyes que las desarrollan. Se cuenta para este proceso con una base legal amplia, democrática y participativa y con el compromiso político de las instituciones del Estado para difundir la normatividad y para promover y defender los derechos consagrados en ella.
369. La participación de los colombianos y las colombianas en los asuntos políticos y públicos se ha desarrollado por medio de normas de carácter legal como el Código Electoral -Decreto Nº 2241 de 1986- y la Ley Nº 84 de 1993 que contienen algunos ajustes en la normas electorales. En Colombia las elecciones y la organización electoral están reguladas en el Título IX de la Constitución, a partir del artículo 258, el cual se consagra al voto como un derecho y un deber ciudadano, se definen los mecanismos básicos de ejercicio del derecho al voto, se define la imposición del voto programático en la elección de gobernadores y alcaldes y se crea la Organización Electoral independiente del Gobierno, encabezada por el Consejo Nacional Electoral -art. 264- y cuyo órgano administrativo y ejecutor es la Registraduría Nacional del Estado Civil -art. 266-, también independiente del Gobierno nacional.
370. El Código Penal tipifica como delito la violación de los derechos políticos, de la siguiente manera:
Código Penal
Artículo 293. Violación de los derechos políticos. "El que fuera de los casos previstos especialmente como delito, mediante violencia o maniobra engañosa perturbe o impida el ejercicio de los derechos políticos, incurrirá en arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses.
Si el responsable del hecho descrito en el inciso anterior fuere empleado oficial, incurrirá además en la pérdida del empleo."
371. En cuanto a los mecanismos de participación ciudadana -en desarrollo de los artículos 2 y 40 de la Constitución- se los puede describir de la siguiente manera:
a) El voto es el acto de voluntad mediante el cual el ciudadano participa en la elección de sus representantes para la dirección y la administración del Estado o en la escogencia de una determinada opción normativa. El voto es el ejercicio concreto del derecho al sufragio y, de acuerdo con los valores democráticos consagrados en la Constitución política de 1991, sólo puede ser universal, secreto y libre, en procesos electorales o elecciones libres, periódicas y abiertas, de hecho capaces de garantizar la alternancia en el poder político cuando la mayoría así lo decida. El voto dirigido a escoger o rechazar una norma jurídica puede ser ejercido como una respuesta a un plebiscito, un referendo o una consulta popular.
b) El plebiscito es la convocatoria directa al pueblo para que de manera autónoma defina su destino. No se trata pues de la refrendación de una política adoptada, sino de la definición de la política a seguir, o incluso de la consulta obligatoria sobre la situación de quienes conforman el gobierno.
c) El referendo es un mecanismo mediante el cual se apela al pueblo para que refrende o vete una determinada opción normativa. Se encuentra consagrado en materia de reformas constitucionales (artículos 371 y 377 de la Carta), de reformas legislativas (art. 170) y sobre creación de regiones (referendo departamental, art. 307).
d) La consulta popular es un sondeo de opinión sobre una determinada política, sobre una opción normativa o sobre asuntos de interés general.
e) El cabildo abierto es la reunión del pueblo en una determinada localidad municipal, distrital o comunal, para considerar los asuntos referentes a los vecinos y que sean de la competencia del concejo municipal o distrital o de la junta administradora local, respectivamente.
f) La iniciativa legislativa es la legitimación constitucional a la ciudadanía para presentar directamente al Congreso proyectos de ley y de reforma constitucional.
g) La revocatoria del mandato es la facultad que tiene el pueblo para revocar el mandato de los administradores públicos en los niveles departamental y municipal cuando éstos no han cumplido con su programa de gobierno.
Estos mecanismos están regulados en detalle por medio de la Ley Nº 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo (anexo 19).
372. El segundo capítulo del Título IX de la Constitución regula el ejercicio del derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse o de retirarse de ellos. También garantiza el derecho a las organizaciones sociales de manifestarse y de participar en eventos políticos. En desarrollo de estas normas se expidió la Ley Nº 130 de 1994 estatutaria de los partidos o movimientos políticos (anexo 17).
373. Finalmente, el artículo 112 de la Constitución consagra el estatuto de la oposición, cuya regulación legal todavía está pendiente; el Gobierno nacional presentó al Congreso un proyecto de ley, radicado como el proyecto Nº 118/95 de la Cámara de Representantes y que se discutirá a partir de la legislatura que se iniciará el 20 de julio de 1996. Al respecto es conveniente informar que el 15 de mayo de 1995 el Presidente de la República instaló la Comisión para el Estudio de la Reforma de los Partidos Políticos la cual presentó su memoria técnica (anexo 39) en enero de 1996, en la cual se incluye el proyecto de ley mencionado.
374. Derecho de igualdad ante la ley y garantías contra la discriminación. La Asamblea Constituyente de 1991 introdujo por vez primera en la Carta Política del país un mandato expreso relativo al principio de igualdad ante la ley y prohibición de cualquier tipo de discriminación. Tal como lo establece el Pacto, el principio de no discriminación no se debe limitar al ámbito de los otros derechos enunciados en este instrumento internacional, sino que constituye en sí mismo un derecho autónomo. En tal sentido, la normativa constitucional que preceptúa el principio de no discriminación, lo establece como un derecho fundamental, y como tal puede ser invocado de manera inmediata y expedita por cualquier ciudadano mediante el ya antes mencionado mecanismo de tutela. De esta manera, el constituyente introdujo, casi literalmente, en el ordenamiento constitucional del país este importante precepto.
375. Asimismo, y en concordancia también con los comentarios del honorable Comité a este artículo del Pacto, la Constitución nacional no se limita a prohibir cualquier tipo de discriminación, sino que le establece al Estado los mandatos positivos de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y de proteger especialmente a aquellos que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En efecto, el artículo 13 de la Constitución nacional establece:
Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltrato que contra ellas se cometan."
376. Los desarrollos legales y administrativos que garantizan la aplicación del principio de no discriminación en las diversas esferas de la vida social son reseñados en otros apartes de este informe; en el tercer informe de Colombia sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el séptimo informe sobre la aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; en el tercer informe sobre la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y en el informe inicial sobre la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
377. Derechos de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas. En materia de los derechos de las minorías étnicas se introdujeron importantes modificaciones en la Constitución de 1991. La Carta Política es prolija en disposiciones que tienen como especial propósito velar por los derechos de las poblaciones indígenas y las comunidades afrocolombianas y raizales existentes en el país, reconociendo de manera expresa la diversidad étnica y cultural de la nación y definiendo al país como una República pluralista y participativa:
Artículo 1. "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general."
378. La Constitución política de 1991 avanzó de manera sustancial en el reconocimiento y promoción de la igualdad jurídica, social y política de todas las culturas existentes en el país. Los artículos 7, 8, 10, 13, 17 y 70 de la Carta constitucional son la base para el reconocimiento de la igualdad y la promoción de los derechos de las comunidades negras e indígenas.
Artículo 7. "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana."
Artículo 10. "El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias, será bilingüe."
Artículo 13. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados…"
Artículo 70. "El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación."
379. Pero la Constitución no sólo otorga garantías jurídicas para la eliminación de cualquier forma de discriminación contra los grupos indígenas y las comunidades afrocolombianas y raizales, sino que provee los instrumentos que garantizarán la promoción del desarrollo de cada una de ellas dentro de su particular cosmovisión y cultura.
380. Derechos fundamentales de los grupos étnicos garantizados por la Constitución política de Colombia:
a) derecho a ser reconocidos y protegidos por el Estado en su diversidad étnica y cultural (art. 7);
b) derecho al reconocimiento de las lenguas y dialectos como oficiales en sus territorios (art. 10);
c) derecho a una enseñanza bilingüe en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias (art. 10);
d) derecho a la libertad e igualdad ante la ley sin ningún tipo de discriminación por razones de su raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o religiosa (arts. 13, 18, 19 y 20);
e) derecho a la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus tierras comunales y resguardos (art. 63);
f) derecho a participar en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales (art. 67);
g) derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68);
h) derecho a que sus manifestaciones culturales sean reconocidas, en pie de igualdad, como fundamento de la nacionalidad (art. 70);
i) derechos especiales sobre la riqueza arqueológica en sus territorios de asentamiento (art. 72);
j) derecho de los pueblos indígenas que comparten territorio en zona de frontera a tener la nacionalidad colombiana (art. 96);
k) derecho a la participación política por intermedio de dos senadores indígenas y dos representantes a la Cámara de las comunidades negras, elegidos en circunscripción nacional especial (arts. 171 y 176);
l) derecho a tener sus autoridades indígenas y resolver los problemas y conflictos que se les presenten dentro de su territorio, de conformidad con sus usos y costumbres (arts. 246 y 330);
m) derecho a constituir los territorios indígenas como entidades territoriales, con autonomía para gobernarse con autoridades propias, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios, y con participación en las rentas nacionales (arts. 286, 287, 328, 329 y 330);
n) derecho a que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas respete la integridad cultural, social y económica de las comunidades y a que se consulte a sus representantes en dichas materias (art. 330);
o) derecho a considerar los resguardos indígenas como municipios, a efectos de participar en los ingresos corrientes de la nación (art. 357).
p) derecho a que se reconozca la propiedad colectiva de los territorios baldíos ocupados por las comunidades negras (artículo transitorio 55);
q) derecho a que se establezcan mecanismos para la protección de la identidad cultural y el fomento del desarrollo económico y social de las comunidades negras (artículo transitorio 55).
381. El artículo transitorio 55 de la Constitución nacional ordenó la promulgación de una ley que reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, el derecho a la propiedad colectiva de las tierras, de acuerdo a sus prácticas tradicionales de producción, sobre las áreas que habrá de demarcar la ley. Asimismo, ordenó la Constitución nacional, que dicha ley establezca los mecanismos necesarios para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social. Mediante la Ley Nº 70 de 27 de agosto de 1993 se cumplió este mandato constitucional (véase el texto de esta ley en el anexo 40, Fuero indígena colombiano, publicación del Ministerio del Interior, antes de Gobierno, en el cual se recopilan las normas legales y reglamentarias de los fueros de las poblaciones indígenas).
382. Los artículos 330 y 246 de la Constitución nacional, reconocen autonomía política, administrativa y jurídica a las comunidades indígenas, la cual deberá ejercerse de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. El artículo 329 establece que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley orgánica de ordenamiento territorial. El artículo transitorio 56 de la Constitución autoriza al Gobierno nacional para dictar las normas fiscales necesarias y las demás normas relativas al funcionamiento de los territorios indígenas.
383. Desarrollo de las políticas de protección de los derechos de las comunidades negras o afrocolombianas. Como se indicó anteriormente, la Carta de 1991, no sólo preceptuó el carácter participativo y pluralista de la nación, reconociendo la diversidad étnica y cultural, sino que de manera especial se refirió a la problemática de la comunidad negra nacional en el artículo transitorio 55, el cual a su tenor dispone:
Artículo 55. Transitorio. "Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio de una Comisión Especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.
En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.
La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.
La misma establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social."
384. En desarrollo del precepto constitucional, el Congreso nacional promulgó, como ya se dijo, la Ley Nº 70 de 27 de agosto de 1993. Esta ley contempla numerosas disposiciones que ratifican la condena a la discriminación racial y adoptan medidas especiales en las esferas social, económica y cultural, para asegurar el adecuado desarrollo y la protección de los integrantes de las comunidades negras. Cabe destacar, entre otros, los siguientes aspectos de la citada ley:
a) Principios:
i) el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana;
ii) el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras;
iii) la participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley;
iv) la protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza.
b) Territorio: uno de los aspectos fundamentales que busca resolver la mencionada ley es el conflicto de tierras que se presenta en la región de Colombia cuya costa está sobre el océano Pacífico. En dicha región, en la que la mayoría de los habitantes pertenece a la comunidad afrocolombiana, la posesión de la tierra rural es, en gran medida, una posesión de facto; es decir, sin contar con los correspondientes títulos de propiedad. Los nativos ocupan y explotan estas tierras desde tiempos ancestrales sin que exista un reconocimiento jurídico expreso que les garantice su permanencia. La Ley Nº 70 demarca la región del Pacífico en la que se llevará a cabo un proceso de titulación de tierras. Para ello, crea una serie de instancias que colaborarán con este objetivo y que servirán de enlace entre la comunidad y el Gobierno nacional.
c) Recursos naturales: considerando la riqueza natural de las áreas rurales ribereñas de la cuenca del Pacífico y que el principal medio de subsistencia de las comunidades negras es la explotación de sus recursos naturales, la ley prevé una serie de mecanismos para garantizar el adecuado y sostenible uso del recurso natural. De manera general se proscribe el otorgamiento de permisos de explotación de los recursos naturales de esta región hasta tanto no se lleve a cabo la adjudicación de tierras a las comunidades negras.
d) Recursos mineros: como se ha mencionado, las comunidades negras rurales, ribereñas de la cuenca del Pacífico poseen una economía natural, aprovechando los recursos del suelo, entre ellos la minería. El Ministerio de Minas y Energía, en la actualidad adelanta la reglamentación del capítulo de la Ley Nº 70 sobre la materia, con el apoyo de representantes de la comunidad afrocolombiana.
385. Mecanismos para la protección y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural. Los artículos 32 y 33 de la Ley Nº 70 preceptúan:
Artículo 32. "El Estado colombiano reconoce y garantiza a las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales. La autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que en cada uno de los niveles educativos, los currículos se adapten a esta disposición."
Artículo 33. "El Estado sancionará y evitará todo acto de intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las comunidades negras en los distintos espacios sociales, de la administración pública en sus altos niveles decisorios y en especial en los medios masivos de comunicación y en el sistema educativo, y velará para que se ejerzan los principios de igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultural.
Para estos propósitos, las autoridades competentes aplicarán las sanciones que le corresponden de conformidad con lo establecido en el Código Nacional de Policía, en las disposiciones que regulen los medios masivos de comunicación y el sistema educativo, y en las demás normas que le sean aplicables."
386. Desarrollo de las políticas de protección de los derechos de las comunidades indígenas. Dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 56 transitorio de la Constitución política, el Gobierno nacional expidió los Decretos Nos. 1088 y 1809 de 1993 (ver sus textos en el anexo 38), en que se reglamenta el derecho de las comunidades indígenas a gobernarse según sus usos y costumbres, establecido en el artículo 330 de la Constitución nacional, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 330. "De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren, y
9. Las que señalen la Constitución y la ley.
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades."
387. Por su parte, el artículo 246 de la Constitución nacional atribuye competencia jurisdiccional a las comunidades indígenas:
Artículo 246. "Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional."
388. El artículo 171 de la Constitución nacional establece la circunscripción especial para dos senadores, elegidos por las comunidades indígenas, quienes deberán haber ejercido cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad.
389. Estos preceptos constitucionales y sus consecuentes desarrollos, colocan sin duda a la República de Colombia en un lugar de avanzada en la lucha contra los actos de discriminación racial; y constituyen un modelo en la búsqueda de la integración social, de amplio reconocimiento entre las naciones del mundo. En tal sentido, en Colombia se adelantan actualmente los siguientes procesos de desarrollo legal, institucional, administrativo y judicial, que buscan el mejoramiento de estos sistemas y la protección específica de las comunidades indígenas.
390. Desarrollos legales. En los dos últimos años se han promulgado las siguientes leyes y decretos reglamentarios, cuyos textos se pueden consultar en el anexo 38:
a) Ley Nº 43 de 1993, respecto de la doble nacionalidad de los indígenas de frontera. Reconoce la nacionalidad por adopción para los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad y según tratados públicos que para el efecto se celebren y sean debidamente perfeccionados.
b) Ley Nº 48 de 1993, por la cual se exime del servicio militar obligatorio a los indígenas que residan en su territorio y conserven su tradición cultural y económica.
c) Ley Nº 60 de 1993, por la cual se desarrolla lo relacionado con la participación en los ingresos corrientes de la nación a los resguardos indígenas.
d) Ley Nº 115 de 1994, por la cual se reglamenta entre otras materias lo relacionado con la etnoeducación.
e) Decreto Nº 1809 de 1993, por el cual se determina que los resguardos indígenas constituidos legalmente hasta el 13 de septiembre de 1993, serán considerados como municipios para efectos de su participación en los ingresos corrientes de la nación.
f) Decreto Nº 1386 de 1994, por el cual se reglamenta lo relacionado con los procedimientos de inversión de los recursos de participación en los ingresos corrientes de la nación a los resguardos indígenas.
g) Decreto Nº 280 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley Nº 60 de 1993 y se dictan otras disposiciones especiales de carácter transitorio sobre participaciones de los resguardos indígenas.
391. Desarrollos institucionales. Durante los últimos dos años se han creado las siguientes entidades protectoras e instancias de interlocución y participación, por medio de los actos administrativos cuyos textos se pueden consultar en el anexo 38:
a) Decreto Nº 1088 de 1993, por el cual se regula la creación de la asociación de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas. El decreto establece la posibilidad de que las autoridades indígenas se asocien, sin perder su condición de entidades públicas especiales, para efectos de adelantar actividades relacionadas con salud, educación y vivienda, y con proyectos de carácter comercial e industrial.
b) Decreto Nº 436 de 1992, por el cual se integra el Consejo Nacional de Política Indigenista, organismo asesor del Ministerio de Gobierno en lo relacionado con la política sobre esta materia.
c) Decreto Nº 1364 de 1992, por el cual se reglamenta la Unidad para la Atención de Asuntos Indígenas, cuya función principal es apoyar con sus recursos las funciones de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno.
d) Decreto Nº 2132 de 1992, por el cual se reestructuran los fondos de cofinanciación del Desarrollo Rural Integrado (DRI), del Fondo de Inversión Social (FIS) y de la Financiera de Entidades Territoriales (FINDETER).
e) Decreto Nº 2305 de 1994, por el cual se reglamenta la elección de los representantes de organizaciones campesinas, indígenas y comercializadoras privadas y de los gremios de producción, ante el Consejo Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, ante la junta directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA- y el Comité Ejecutivo del Fondo de Organización y Capacitación Campesina.
f) Ley Nº 41 de 1993, por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones (participación de los indígenas en el comité de adecuación de tierras).
392. Asimismo, se han establecido otras instancias participativas y de consulta con los pueblos y comunidades indígenas. Entre ellas cabe destacar:
– De Ordenamiento Territorial (creada por la Constitución nacional);
– Consejo Nacional de Planeación;
– Nacional de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas;
– De Vigilancia Minera Indígena (COVAMI);
– Interinstitucional de salud indígena;
– Interinstitucional de educación;
– De lingüística aborigen;
– Interinstitucional de tierras;
– Interinstitucional de economía indígena;
– Interinstitucional del Proyecto Urrá (hidroeléctrica);
– Interinstitucional del pueblo Nukak-Makú;
– Comisiones departamentales interinstitucionales de asuntos indígenas;
– Comisiones ad hoc para consultas a pueblos sobre proyectos que puedan
afectar el medio ambiente de sus territorios.
393. Programas administrativos:
a) Programa de Ordenamiento Territorial Indígena: desarrollo de las normas de Ordenamiento Territorial para determinar las entidades territoriales indígenas, su categorización y la formulación de su estructura básica.
b) Programa de tierras: para constituir resguardos sobre tierras baldías; sanear territorios indígenas (resguardos) mediante adquisición de mejoras a colonos; titulación de tierras; adquisición de tierras para comunidades indígenas; legalización de las tierras del Fondo Nacional Agrario; realización de estudios socioeconómicos para constitución de resguardos; demarcación y delimitación de resguardos ya constituidos mediante hitos y vallas; estudios por parte del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA-, en coordinación con la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, de los títulos de los resguardos indígenas de origen colonial.
c) Programa de recursos naturales: colaboración con las poblaciones indígenas para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, mediante la implementación de programas participativos de educación y gestión ambiental y la realización de proyectos específicos para la reposición de recursos, la reforestación y recuperación natural de medios económicos deteriorados. Incluye conservación de las cuencas hidrográficas y reordenamiento forestal.
d) Coordinación entre los entes rectores de la gestión ambiental, las corporaciones regionales, los Consejos Regionales de Planificación Económica y Social -CORPES- y las organizaciones y autoridades indígenas, de las acciones requeridas en torno al ordenamiento territorial comunitario, y programas de asistencia a los cabildos y autoridades tradicionales para el establecimiento de áreas de manejo especial, vocación agropecuaria, forestal y agrosilvopastoril. Asimismo se estudian los posibles mecanismos para establecer barreras ecológicas que amortigüen y protejan los territorios indígenas de las zonas de colonización.
e) Estudios sobre impacto sociocultural y ambiental de los programas de desarrollo, en especial los que requieren obras de infraestructura que de una u otra manera afectan las poblaciones indígenas, garantizando su participación.
394. Programas de etnoeducación. Las acciones de etnoeducación corresponden a las prioridades y proyecciones del Gobierno nacional y de los grupos étnicos en la búsqueda de una educación que responda a los intereses, necesidades y aspiraciones de cada grupo en particular, en el marco de la interculturalidad y el bilingüismo, orientada en función del respeto y desarrollo de la identidad cultural.
395. Los planes, programas y proyectos etnoeducativos, se estructuran en torno de los lineamientos generales y las políticas de etnoeducación establecidos en la Ley general de educación -Ley Nº 115 de 1994- que ordena que la educación ofrecida a las comunidades con tradiciones culturales propias estará vinculada a su medio ambiente, a los procesos productivos, sociales y culturales, y respetará sus creencias y tradiciones.
396. De ella cabe destacar también:
a) la enseñanza en los grupos étnicos con tradición lingüística será bilingüe en lengua materna y castellano;
b) la selección de docentes se hará en concertación con los grupos étnicos, preferiblemente entre los miembros de la comunidad;
c) la vinculación, administración y formación de docentes será de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes, aplicables a los grupos étnicos;
d) el Ministerio de Educación Nacional con las entidades territoriales, y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos, establecerá programas especiales para la formación y la profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes para dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley;
e) los programas o proyectos educativos que vienen adelantando las organizaciones de los grupos étnicos continuarán, ajustados a los planes educativos regionales y locales.
f) se adelantarán asesorías especializadas en el desarrollo curricular, la elaboración de textos y materiales, los programas de investigación y la capacitación etnolingüística en concertación con los grupos étnicos;
g) se condiciona la participación de entidades internacionales en la educación de los grupos étnicos a la aprobación del Ministerio de Educación Nacional y al consentimiento de las comunidades interesadas;
h) la celebración de los contratos se ajustará a los procesos, principios y fines de la etnoeducación, y su ejecución a la concertación con las autoridades indígenas y de los grupos étnicos.
397. Algunas consideraciones puntuales sobre los resguardos, adquisición de tierras y saneamiento territorial indígena. Como puede verse en el libro Fuero indígena colombiano (anexo 40), los resguardos son instituciones indígenas de gobierno y de jurisdicción propias de los pueblos amerindios, que constituyen título de propiedad colectiva, "inembargable, imprescriptible e inenajenable". De origen colonial, esta institución fue adoptada por los pueblos amerindios en sus luchas reivindicativas por territorio y autonomía, y adoptada por la legislación que establece su no incorporación al mercado, en consideración de su significado cultural y la función que cumple en la conservación y reproducción de los pueblos indígenas. La Ley agraria ha ordenado la reestructuración de los resguardos coloniales, y la revisión de sus títulos legales (la mayor parte confusos o en manos de particulares),
para su delimitación y consolidación. Asimismo, en coordinación con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA- y el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi", los funcionarios de las Comisiones Regionales de Asuntos Indígenas, han venido diligenciando solicitudes para los deslindes, la constitución de resguardos y el saneamiento de los existentes mediante la compra de predios y mejoras.
398. Por su parte la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno ha emitido conceptos para la constitución de nuevos resguardos de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 160 de 1993. Mediante este programa, durante el año 1993 se constituyeron 29 resguardos con un área
de 2.284.068 ha que benefician a un número aproximado de 30.982 personas. Durante 1994, sin incluir procesos pendientes de resolver, se constituyeron 27 resguardos por 1.571.907 ha, que benefician a 111.172 personas de 29.212 familias.
399. Hasta el momento se ha logrado una meta de 26.943.603 ha, para un total de 315 resguardos y 12 reservas, beneficiando alrededor de 236.683 personas que conforman 41.643 familias.
Apéndice
CASOS DENUNCIADOS ANTE EL COMITE
A continuación se hará una breve descripción del estado en que se encuentran los siguientes casos denunciados ante el Comité de Derechos Humanos respecto de las medidas adoptadas por el Gobierno colombiano a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones de éste en sus respectivos dictámenes: Nidia Erika Bautista de Arellana; Sandra Fei; William Delgado Páez; Joaquín Herrera Rubio.
1. Nidia Erika Bautista de Arellana
En cuanto al caso de la desaparición y muerte de Nidia Erika Bautista de Arellana, el dictamen del Comité de 27 de octubre de 1995, se profirió con fundamento en el numeral 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966 que dispone: "el Comité presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo".
Las conclusiones del Comité respecto de la violación por el Estado Parte a los artículos 6, párrafo 1, 7 y 9, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se resume así:
a) Que el Estado Parte es directamente responsable de la desaparición y posterior homicidio de Nidia E. Bautista de Arellana.
b) Que la víctima fue torturada después de su desaparición.
c) Que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular el derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable en los futuros casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados.
d) Que el secuestro y posterior detención fueron ilegales.
Asimismo el requerimiento específico del Comité se podría resumir así:
a) Que el Estado Parte tiene la obligación, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, de garantizar a la familia de Nidia Bautista un recurso efectivo que incluya indemnización por daños y perjuicios y la debida protección de los familiares de Nidia Bautista contra todo acto de hostigamiento.
b) Insta al Estado para que acelere los procedimientos penales que permitan perseguir sin demora y llevar ante los tribunales a las personas responsables del secuestro, la tortura y la muerte de Nidia Bautista. El Estado Parte tiene asimismo la obligación de velar por que no vuelvan a ocurrir sucesos análogos en el futuro.
Las conclusiones del Comité, entre otras, se fundamentan en las resoluciones 13 y 16 de 5 de julio de 1995 del Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, en el Decreto Nº 1504 de 11 de septiembre de 1995 del Presidente de la República y en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 22 de junio de 1995, actos que fueron comunicados por el Estado Colombiano al Comité de Derechos Humanos, informándose, además, que no se han agotado los recursos de la jurisdicción interna disponibles
.
El Comité consideró que los anteriores actos del Estado Parte no se apreciaban como recursos efectivos y adecuados a la familia de Nidia Bautista, haciendo notar que, transcurridos más de siete años después de la desaparición de la víctima, no se había incoado ningún proceso penal, ni se había identificado, detenido ni juzgado a los responsables de la desaparición de la Sra. Bautista. Además consideró "injustificada" esta prolongación del procedimiento judicial.
Así las cosas, frente a este requerimiento y concretamente respecto de las medidas encaminadas a acelerar el proceso penal en curso, éste se adelanta en la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, en donde se encuentra en etapa instructiva, y dentro del mismo se han ordenado diversas pruebas, entre ellas recepción de testimonios, así como la práctica de inspecciones judiciales en expedientes penales con el objeto de allegar pruebas, inspecciones judiciales en sitios o lugares donde es preciso efectuar indagaciones, con el objeto de consolidar los hechos dados por testigos dentro del proceso. Así también, a los familiares cercanos de Nidia Bautista, se le han dado las protecciones necesarias para conservar su integridad personal, en vista de las amenazas a que han sido sometidos, acudiendo para tal fin a la Fiscalía General de la Nación, entidad competente para esos efectos.
De otra parte, en lo referente a las acciones implementadas en el ámbito interno por el Estado, a fin de velar por que no vuelvan a ocurrir sucesos análogos como los acaecidos con la desaparición y posterior homicidio de Nidia Erika Bautista de Arellana, tenemos:
El Gobierno del Presidente Ernesto Samper Pizano está trabajando intensamente y con decisivo esfuerzo en la presentación de un nuevo proyecto de ley que tipifique la desaparición forzada de personas, como delito en nuestra legislación penal interna, para ser presentado en la presente legislatura, en razón a que el anterior proyecto fue archivado objetando razones de inconstitucionalidad, durante la administración del Presidente César Gaviria Trujillo. En el proyecto que se está preparando, el punto de la competencia de la justicia penal militar depende de las decisiones que el Gobierno tome en el proyecto de Código Penal Militar, respecto a la definición de delitos relacionados con el servicio.
A su vez, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas fue suscrita en Belem de Pará, Brasil, en 1994, por el Gobierno colombiano. El respectivo proyecto de ley para su ratificación fue presentado por la administración Gaviria. Una vez se produjo el cambio de Gobierno, el señor Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Rodrigo Pardo García-Peña, fue llamado a la Comisión Primera de la Cámara para dar su concepto sobre la aprobación de la Convención, donde planteó que tal instrumento internacional debía ser aprobado sin reservas y que el control de constitucionalidad lo haría la Corte Constitucional en su momento. Sin embargo y a pesar de esta voluntad gubernamental, los oponentes de la Comisión Segunda del Senado dieron concepto desfavorable al proyecto de ley, razón por la cual éste fue archivado.
Es importante asimismo destacar hechos tales como la creación por parte de la Fiscalía General, de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, encargada de adelantar las investigaciones por violaciones graves de derechos humanos y derecho humanitario, en la cual como ya se señaló, se adelanta el proceso penal por la desaparición y muerte de la Sra. Bautista.
2. Sandra Fei
Respecto de este caso, en el dictamen de 4 de abril de 1995 el Comité expresa que el Estado Parte tiene la obligación de dar reparación efectiva a la Sra. Fei, en el sentido de garantizar el acceso regular de la autora a sus hijas y que Colombia asegure que se cumplan los términos de los fallos a favor de la interesada.
Al respecto la ley colombiana establece ciertos procedimientos que se deben iniciar a petición de parte interesada, para obtener el cumplimiento de las sentencias proferidas por un juez de la República. De la misma forma, la ley prevé sanciones para quien incumpla tales providencias.
Específicamente la Ley penal define como conducta criminal el fraude a resolución judicial, el cual se configura cuando el sujeto activo se sustrae por cualquier medio de cumplir con una obligación impuesta en una resolución judicial. Es de anotar que el Ministerio Público dirigido por el Procurador General de la nación tiene entre sus funciones la de vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales, que en últimas componen el orden institucional de la nación; asimismo posee atribuciones de policía judicial, que se concretan en el poder disciplinario y sancionatorio por parte de los funcionarios.
En este orden de ideas, el Procurador General, cuando tenga conocimiento del incumplimiento sistemático de alguna sentencia judicial, deberá adelantar las gestiones legales pertinentes con el objeto de propender por el acatamiento de dicha decisión. Y asimismo, en el caso de que exista dilación injustificada en los términos en que se debe resolver una petición, la misma entidad estaría encargada de iniciar los procesos disciplinarios correspondientes.
Existe además otro mecanismo previsto en nuestra legislación civil, que vale la pena resaltar, en la medida en que constituye como un instrumento alterno dirigido a cumplir con las obligaciones impuestas en una providencia judicial. Siendo éste el contemplado en el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil que determina el proceso ejecutivo cuando se trata de obligaciones de hacer, que en este caso se constituiría como el mecanismo idóneo en el aspecto civil para conminar al infractor a que cumpla con lo establecido por la sentencia judicial.
Después de haber agotado todos los anteriores recursos, las autoridades de policía podrán intervenir con el fin de hacer respetar las órdenes y decisiones impartidas por los jueces de la República de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 29, literal a), del Código Nacional de Policía.
Conviene resaltar además, que el Convenio sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, entre cuyos objetivos se encuentra el de garantizar la protección del derecho de visita, fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley Nº 173 de 1994, su adhesión se produjo el 13 de diciembre de 1995 y entró en vigor el 1º de marzo del presente año.
De otra parte el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó a la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia, información acerca de los resultados del estudio y análisis del expediente enviado por esta dependencia, tal y como se menciona en el numeral 6 de la última nota enviada al Comité obteniendo como respuesta de la referida delegada que aún continúa en estudio a fin de emitir un concepto al respecto.
3. William Delgado Páez
Sobre las medidas adoptadas por el Estado respecto de las observaciones formuladas por el Comité de Derechos Humanos el 12 de julio de 1990, en relación con la comunicación Nº 195/1985, presentada al Comité con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por el Sr. William Delgado Páez, tenemos:
En el numeral 6 del informe contentivo de las observaciones del Comité, en el caso de referencia, el Comité considera que los hechos a que se refiere la comunicación revelan violaciones del párrafo 1 del artículo 9 y del párrafo c) del artículo 25 del Pacto.
Los fundamentos que sirven de piso fáctico para argumentar la violación del párrafo 1 del artículo 9, referente al derecho que todo individuo tiene a la libertad y a la seguridad personal, se resumen en las presuntas amenazas y ataque personal de los que el autor afirma haber sido víctima, así como el asesinato de una compañera de trabajo del mismo. Dado que el Estado no indicó lo contrario, el Comité consideró correcta la denuncia de que se conocían las amenazas y de que no se adoptaron las medidas del caso.
Respecto de las presuntas amenazas, tal como lo señala el Comité en su dictamen, el Estado negó que se le hubieran violado los derechos del Sr. Delgado, según el Pacto, negativa que implícitamente incluye lo relativo a las amenazas. Si no se hizo una alusión expresa a las mismas, fue en consideración a que en la denuncia del autor ante el Comité aparecen como relevantes las quejas referentes a la personalidad de Monseñor Marcelino Canyes, al denuncio penal en contra del autor por el supuesto delito de hurto, a presuntas irregularidades en el funcionamiento de la División Seccional de Educación Nacional y a sus actuaciones frente a algunas autoridades del país, todas relacionadas con los primeros puntos señalados.
Sobre las aparentes amenazas del autor únicamente hace una alusión general sostenida en un párrafo final de la denuncia. Por esta razón el Estado, de buena fe, se centró en los aspectos que aparecían como fundamentales. No obstante, en consideración a la decisión del Comité, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- inició una exhaustiva investigación para determinar si el Sr. Delgado recurrió a las autoridades competentes para poner en conocimiento de las mismas tales amenazas.
Como resultado de esa investigación se logró establecer que el docente en mención no denunció hechos de amenaza ante las autoridades competentes locales o nacionales. Se pudo observar entonces que el autor no recurrió a las autoridades internas competentes. Si bien los funcionarios judiciales tienen el deber de iniciar de oficio la acción penal es necesario, y así se contempla en las legislaciones penales de la mayoría de los países, provocar el ejercicio de la jurisdicción para la constitución y desenvolvimiento de la investigación respectiva. Si las autoridades facultadas para tal fin no tienen conocimiento de las infracciones contra bienes jurídicamente tutelados, como la vida, o la integridad personal, mal podría exigírseles que tomen medidas para restablecer o proteger un derecho cuya violación desconocían.
De otra parte, respecto del homicidio de María Rubiela Valencia, cuya causa el autor pretende vincular con la labor de docencia que ella desempeñaba y relacionarla intencionalmente con su caso, para dar credibilidad a la versión de que su vida corría peligro, tras las investigaciones correspondientes, las autoridades judiciales lograron establecer que el móvil de la muerte de la Sra. Valencia, fue una venganza de carácter personal y nunca tuvo origen político. Además, cabe anotar que en la región para la época de los hechos no se presentaban problemas de persecución ideológica de las características aducidas por el reclamante.
Respecto de la violación del párrafo c) del artículo 25, señala el Comité en el punto 5.9 del dictamen que, si bien la exigencia de las autoridades eclesiásticas de que el Sr. Delgado enseñe la religión en su forma católica no viola el artículo 19, el autor denuncia que siguió siendo objeto de persecución mientras enseñaba materias no religiosas y que toda vez que esa persecución constante y las amenazas personales hicieron imposible que el autor continuara desempeñando sus tareas en la educación pública, el Estado violó el derecho que tienen todos los ciudadanos de tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del país.
Considera el Comité que la persecución, según el autor, posterior a su retiro de la cátedra de religión, es otro de los fundamentos que permite alegar la violación del párrafo c) del artículo 25 del Pacto; a este respecto el Gobierno colombiano consideró necesario hacer expresa referencia a la viabilidad de las situaciones administrativas y judiciales que se dieron en el caso en estudio, antes y después del retiro de la cátedra de religión del Sr. Delgado y cuyo normal desenvolvimiento fue hábilmente manipulado por el autor.
Así las cosas, el Gobierno colombiano no aceptó que el Sr. Delgado hubiera sido víctima de persecución alguna, ni anterior ni posterior al retiro de la cátedra de religión, ni que se le hayan violado sus derechos; por el contrario, las autoridades actuaron apegadas a la ley con respecto a las garantías procesales y derechos fundamentales y estuvieron siempre a disposición del Sr. Delgado, como de cualquier otro ciudadano, sin ningún distingo ni discriminación.
El Sr. Delgado renunció a su cargo pero no puede afirmarse que tal acto obedeció a una persecución. En nota del 14 de septiembre de 1987 dirigida al Centro de Derechos Humanos, Unidad de Comunicaciones, asevera que fue víctima de un atentado, del cual no aporta ninguna prueba, pero sí es claro al enfatizar que en virtud del mismo tuvo que abandonar el país. Así, el Gobierno colombiano consideró en su oportunidad, en nota enviada al Comité, que casos como el del Sr. William Eduardo Delgado Páez, distorsionan los nobles objetivos y eficaces procedimientos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
No obstante, el Gobierno, consciente de que en otros casos sí han existido, en términos reales, amenazas contra algunos docentes, ha tomado medidas para garantizar la vida e integridad personal de los mismos y asegurarles los medios económicos necesarios para su existencia.
Así, mediante la resolución 15316, de 1º de noviembre de 1990, del Ministerio de Educación Nacional, se estableció un procedimiento especial para el traslado de personal docente nacional y nacionalizado que se encuentre amenazado. Asimismo, el 4 de diciembre de 1990, el Ministro de Educación Nacional, Dr. César Manual García Niño, impartió órdenes con el fin de solucionar el pago de los salarios retenidos a educadores que por motivos de seria amenaza a su vida e integridad personal antes de la expedición de la resolución 15316 en mención, se vieron obligados a interrumpir la prestación del servicio.
Igualmente, en Colombia existe una jurisdicción de lo contencioso administrativo que hace honor a nuestra juridicidad y a la cual pueden acudir todos los ciudadanos que consideren haber sufrido daño por actuaciones del Estado.
4. Joaquín Herrera Rubio
Respecto de las medidas adoptadas por el Gobierno en relación con las observaciones formuladas por el Comité de Derechos Humanos el 2 de noviembre de 1987, respecto de la comunicación Nº 161/1983 presentada por el Sr. Joaquín Herra Rubio, en el numeral 11 del informe en mención, el Comité estimó que en el caso aludido, los hechos revelan violaciones de los artículos 6 y 7, así como del párrafo 1 del artículo 10 del Pacto, y que por consiguiente se considera que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas eficaces para reparar las violaciones de que ha sido víctima el Sr. Herrera Rubio, de seguir investigando esas violaciones y tomar disposiciones encaminadas a que no se produzcan en el futuro situaciones análogas.
El Gobierno de Colombia ha tomado medidas trascendentales en pro de los derechos humanos, destacándose en primer término la reforma constitucional que elevó a norma máxima el respeto de los derechos fundamentales y los mecanismos idóneos para su protección. Del mismo modo existe interés y preocupación por adelantar las investigaciones que sean necesarias en casos concretos de violación de tales derechos; para tal efecto, como ya se mencionó, se creó dentro de la Fiscalía General la Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos, encargada de adelantar las investigaciones por graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.
El caso de los Herrera no es la excepción. El desarrollo de las investigaciones correspondientes ha sido objeto de un cercano seguimiento dentro de la jurisdicción de orden público y posteriormente en la justicia regional.
A su vez, en este caso, no se denunció a las autoridades judiciales la desaparición de José Joaquín Herrera y Ema Rubio. En consecuencia, el Estado no tuvo conocimiento de tal hecho, ni oportunidad de movilizar los mecanismos necesarios para encontrar a las citadas personas. Así el Gobierno de Colombia consideró que no es procedente condenar al Estado por no tomar medidas respecto de un hecho que no conoció. Sin embargo, ante el hallazgo de los cadáveres respectivos, se inició de oficio la investigación correspondiente tanto en el campo penal como en el ámbito administrativo disciplinario, este último en razón a la existencia de algunas versiones referentes a la presunta participación de miembros de las fuerzas militares en la comisión del delito.
Cabe anotar que el ordenamiento procesal penal colombiano permite a las personas perjudicadas o a sus herederos participar activamente en el proceso penal a través de la llamada acción civil, para exigir el resarcimiento del daño causado por el delito. Así la parte civil puede solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de sus autores o cómplices, su responsabilidad, la naturaleza y la cuantía de los perjuicios ocasionados y los familiares de las víctimas no hicieron uso de este recurso que les hubiera permitido solicitar pruebas sobre los autores o partícipes, su responsabilidad penal, intervenir en la instrucción del sumario o solicitar la reparación del daño causado.
Así las cosas se continúan investigando los hechos que ahora nos ocupan, dentro de la dinámica de las nuevas esferas de competencia dentro de la nueva estructura creada al interior de la Fiscalía General de la Nación con su aparato investigativo, como ya se había mencionado.
El Gobierno de Colombia manifestó en su oportunidad al Comité, que lamenta que en el caso Herrera Rubio, así como en otros llevados ante el Comité, los reclamantes hayan recurrido a la instancia internacional sin haber agotado la interna, que en el ámbito contencioso administrativo tiene una sólida tradición en el continente en cuanto a su eficacia.
Lista de anexos
1. Constitución política de 1991.
2. Presidencia de la República de Colombia, "Una nueva política por la vida -DERECHOS HUMANOS", Presidencia de la República de Colombia, Santafé de Bogotá, Colombia, 9 de septiembre de 1991.
3. Ley Nº 188 de 1995 mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo – El Salto Social.
4. Decreto Nº 1290/95 por medio del cual se crea la Comisión para el análisis y asesoramiento en la aplicación de las recomendaciones formuladas por los órganos internacionales de derechos humanos.
5. Informe de la Comisión 1290 sobre el cumplimiento de las recomendaciones de los organismos intergubernamentales de derechos humanos -borrador preliminar, preparado en enero y febrero de 1996.
6. Informe final de la Comisión de Investigación de los Sucesos Violentos de Trujillo -Caso CIDH 11.007-, Santafé de Bogotá, Colombia, enero de 1995.
7. Ley Nº 199 de 22 de julio de 1991, por medio de la cual se transforma el Ministerio de Gobierno en Ministerio del Interior.
8. Documento CONPES 2804, de 13 de septiembre de 1994 – Programa nacional de atención integral a la población desplazada por la violencia.
9. Directiva Nº 24 de 5 de julio de 1995 del Ministro de Defensa.
10. Decreto Nº 1533 de 1994, por medio del cual se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
11. República de Colombia – Procuraduría General de la Nación, IV Informe Anual-Derechos Humanos, Santafé de Bogotá, Colombia, diciembre de 1995.
12. Ley Nº 137 de 1994 -de 2 de junio de 1994- o Ley estatutaria de los estados de excepción.
13. República de Colombia – Corte Constitucional, Sentencia D-179 de 13 de abril de 1994, por medio de la cual se decide sobre la exequibilidad de la Ley Nº 137 de 1994.
14. Decreto Nº 265 de 6 de febrero de 1995, por medio del cual se creó la Comisión Redactora del Proyecto de Código Penal Militar.
15. Documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-Nos. 2687 y 2794.
16. Leyes 3ª y 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso.
17. Ley Nº 130, de 1994 o Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos.
18. Ley Nº 131 de 1994, por medio de la cual se reglamenta el voto programático.
19. Ley Nº 134 de 1994 sobre mecanismos de participación ciudadana. Anexo 19 bis: Decreto Nº 2629/94, por medio del cual se crea el Fondo de Participación Ciudadana adscrito al Ministerio del Interior.
20. Ley Nº 24 de 15 de diciembre de 1992, mediante la cual se regula la organización y el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.
21. Ley Nº 40 de 19 de enero de 1993, que aprobó el Estatuto Nacional contra el Secuestro.
22. Decreto Nº 1405 de 1º de septiembre de 1995, que creó el "Programa Presidencial para la Lucha contra el Delito del Secuestro y otros delitos contra la libertad personal".
23. Ley Nº 62, de 1993, que reestructura la policía nacional.
24. Ley Nº 241, de 1995, por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley Nº 104, de 1993, o Ley de convivencia ciudadana.
25. Ley Nº 30 de 1993 – Ley general de educación superior.
26. Ley Nº 115 de 1994 – Ley general de la educación.
27. Decretos Nos. 2591 de 1991 y 306 de 1992, reglamentarios de la acción de tutela (anexo 27 bis). República de Colombia – Ministerio de Justicia y del Derecho, Incidencia social de la acción de tutela, Serie documentos Nº 22, Ministerio de Justicia, Santafé de Bogotá, Colombia, febrero de 1996.
28. Ley Nº 82, de 1993, o Ley de apoyo a la mujer cabeza de familia.
29. Presidencia de la República de Colombia – Consejería para la Política Social, Informe Nacional de Colombia preparado para la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer – Beijing 1995, Santafé de Bogotá, Colombia, septiembre de 1995.
30. Ley Nº 11 de 1988: régimen especial de seguridad social para las trabajadoras del servicio doméstico.
31. Ley Nº 50, de 1990, sobre protección a la maternidad.
32. Decreto Nº 1398, de 1990, por medio del cual se crea el Comité de Coordinación y Control de las Políticas contra la Discriminación.
33. Decreto Nº 2055, de 30 de agosto de 1994, mediante el cual se crea la Comisión Asesora para la Equidad y Participación de la Mujer.
34. Documento Nº 2726, de 30 de agosto de 1994, por medio del cual se creó la Secretaría de Mujer y Género dentro de la Consejería Presidencial para la Política Social y la Unidad de Género dentro del Ministerio del Medio Ambiente.
35. Decreto Nº 2241, de 1993, sobre inmigración, expedición de visas y control de extranjeros.
36. Ley Nº 270, de 1996, o Ley estatutaria de la administración de justicia.
37. Ley Nº 133, de 1994, o Ley estaturaria sobre la libertad religiosa.
38. Sentencia C-088, de 3 de marzo de 1994, de la Corte Constitucional sobre el proyecto de ley sobre libertad religiosa, proclamada luego como Ley Nº 133, de 1994.
39. República de Colombia, Ministerio del Interior, Comisión de Reforma de los Partidos Políticos -Memoria técnica-, Santafé de Bogotá, Colombia, enero de 1996.
40. Fuero Indígena Colombiano.
